Grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen

Meer artikelen over:Corporate / M&A
Martijn van Ansem
Martijn van Ansem Kandidaat-notaris / partner

In de praktijk kan behoefte bestaan aan de mogelijkheid om een vennootschap om te zetten in een rechtspersoon die wordt beheerst door het recht van een ander land, zonder dat deze ophoudt te bestaan. Zonder een dergelijke omzetting kan een vennootschap die haar werkzaamheden naar een ander land heeft verlegd, worden beheerst door meerdere rechtsstelsels.

Een voorbeeld hiervan is de vennootschap opgericht naar Nederlands recht die haar werkzaamheden (volledig) verplaatst naar België. Volgens Belgisch recht wordt deze vennootschap beheerst door het recht van België (werkelijke zetelleer). Vanuit Nederlands perspectief gezien blijft deze vennootschap echter (ook) beheerst door Nederlands recht (incorporatieleer). Hoewel de vennootschap feitelijk niet langer actief is in Nederland, blijven bijvoorbeeld wel Nederlandse verplichtingen ten aanzien van het opstellen en deponeren van jaarrekeningen van kracht. Als dit soort vennootschapsrechtelijke verplichtingen over het hoofd worden gezien, kan dit vervelende gevolgen hebben, bijvoorbeeld op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid.Omdat de Nederlandse wet niet voorziet in grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, werd in het verleden nogal eens gekozen voor de route van grensoverschrijdende fusie. Deze rechtsfiguur is namelijk wel geregeld in de Nederlandse wet, uitsluitend voor fusies tussen kapitaalvennootschappen opgericht naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. Bij een outbound fusie werden de aandelen in de Nederlandse vennootschap dan eerst ingebracht in een nieuw opgerichte vennootschap naar het recht van het land waarnaartoe zij wil verplaatsen, gevolgd door een (grensoverschrijdende) fusie tussen de Nederlandse vennootschap en de nieuw opgerichte moedervennootschap, waarbij de Nederlandse vennootschap ‘wegfuseert’ in de moeder. Het nadeel van deze route is dat de vennootschap in dat geval ophoudt te bestaan. Dit kan ongewenst zijn uit fiscaal oogpunt maar bijvoorbeeld ook door het van toepassing worden van ‘change of control’ bepalingen in bestaande contracten.

Inmiddels heeft het Europese Hof van Justitie in twee uitspraken bepaald dat grensoverschrijdende omzetting valt onder de vrijheid van vestiging. In het Cartesio-arrest uit 2008 bepaalde het Europese Hof dat een lidstaat een onderneming niet mag belemmeren zich om te zetten naar het recht van een andere lidstaat. In 2012 bepaalde het Europese Hof in het Vale-arrest dat een lidstaat die een regeling voor binnenlandse omzettingen kent – bijvoorbeeld de omzetting van een NV in een BV – in beginsel ook moet toestaan dat een vennootschap uit een andere lidstaat in een nationale rechtsvorm wordt omgezet. Op nationaal vlak zijn er ook ontwikkelingen geweest op het gebied van grensoverschrijdende omzetting. Zo heeft het Ministerie van Veiligheid en Justitie vorig jaar een consultatie gehouden over een voorontwerp van een wetsvoorstel voor de grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen. Het voorontwerp ziet alleen op de omzetting van een Nederlandse NV/BV in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de EER of in een NV/BV naar het recht van de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius of Saba en vice versa. Uitgangspunt voor het voorontwerp was de zetelverplaatsing van een Europese vennootschap (Societas Europaea) aangevuld met bestaande regelgeving voor grensoverschrijdende fusies. Uit de consultatieronde kwam onder andere de kritiek naar voren dat de voorgestelde regeling slechts is voorbehouden aan kapitaalvennootschappen en niet geldt voor bijvoorbeeld stichtingen en coöperaties. Ook kent het voorontwerp geen regeling ter bescherming van pandhouders of vruchtgebruikers.

Op basis van voormelde arresten van het Europese Hof en met het voorontwerp van het wetsvoorstel voor grensoverschrijdende omzetting als leidraad zijn al veel omzettingen geëffectueerd, ook door ons kantoor. Omdat een wettelijke basis (nog) ontbreekt, dient daarbij niet zelden het spreekwoordelijke wiel te worden uitgevonden. Een goede samenwerking tussen de adviseurs uit de betrokken landen is daarbij van groot belang. Zo dient voor elke omzetting met grote precisie te worden bepaald vanaf welk moment de vennootschap onderworpen is aan het recht van haar nieuwe thuisland. De daarmee gepaard gaande uitschrijving van de vennootschap uit het handelsregister van het land van herkomst en de inschrijving in het nieuwe thuisland dienen naadloos op elkaar aan te sluiten. De positie van schuldeisers dient uiteraard te worden gerespecteerd en met waarborgen te worden omkleed.

Aangezien een Europese richtlijn voor grensoverschrijdende zetelverplaatsing of omzetting ontbreekt, is nationale wetgeving op dit gebied dringend gewenst. Zolang deze uitblijft, zal de creativiteit en nauwkeurigheid van de betrokken adviseurs (notarissen en fiscalisten) van doorslaggevend belang zijn voor het welslagen van een grensoverschrijdende omzetting.