Geen overgang van onderneming Arubaans casino

Meer artikelen over:ArbeidsrechtCassatie
Joost Luiten
Joost Luiten Advocaat

HR 24 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:792

In het casino kan het verkeren, zo weet iedereen die daar wel eens een gokje heeft gewaagd. Zo ook in deze zaak, waarin de vraag centraal stond of sprake was van een Overgang van Onderneming (‘OvO’) met betrekking tot een Arubaans casino. De A-G meende dat de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie op verschillende punten diende te worden vernietigd, maar de Hoge Raad liet de beschikking in stand.

Overgang van Onderneming casino?

De Millennium Resource Group N.V. (‘TMRG’) exploiteerde tot december 2015 het Aura Casino in een hotel. De ruimte waarin het casino was gevestigd werd gehuurd van de exploitant van het hotel. Nadat er een aanzienlijke huurachterstand was ontstaan, werd TMRG veroordeeld het gehuurde te ontruimen en werd de exploitatie van het casino gestaakt. In mei 2016 kwam Island Gaming in beeld als mogelijke opvolger van TMRG, maar pas in februari 2017 opende het nieuwe door haar geëxploiteerde ‘LIV Casino’ haar deuren. TMRG was in de tussentijd failliet gegaan. Island Gaming heeft 26 van de 44 oud-werknemers van TMRG in dienst genomen en functies gegeven in het nieuwe casino. Met 11 andere werknemers kwam zij overeen dat zij tegen een vergoeding hun aanspraken jegens Island Gaming prijsgaven.

Vakbond Federacion di Trahadornan di Aruba (‘FTA’) heeft in deze procedure namens een aantal oud-werknemers van TMRG betoogd dat deze werknemers op grond van OvO in dienst zijn getreden van Island Gaming. De Vakbond heeft dan ook aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon vanaf het moment waarop TMRG de loonbetaling had gestaakt.

Het beslissende criterium voor het antwoord op de vraag of sprake is van OvO, is of de identiteit van de onderneming behouden is gebleven. Identiteitsbehoud blijkt met name uit het voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer.

Oordeel Gemeenschappelijk Hof over identiteitsbehoud

Het hof oordeelde dat van identiteitsbehoud in dit geval geen sprake was. Daartoe overwoog het onder meer dat de meeste hotels op Aruba beschikken over een casino en dat deze casino’s weinig van elkaar verschillen. Dat deed volgens het hof af aan de mate waarin het Aura Casino als onderneming een eigen identiteit had.

Het hof overwoog daarnaast dat de exploitatie van het casino een jaar en twee maanden had stilgelegen, dat de ruimte waarin het nieuwe casino was gevestigd aanzienlijk was verkleind en dat het casino een nieuwe kleurenstelling en naam had gekregen. Ook was er volgens het hof geen sprake van continuïteit van het klantenbestand, omdat het hotel inmiddels een nieuwe uitbater kende die zich meer richtte op reguliere hotelgasten, waar voorheen vooral time share-gasten het hotel bezochten.

Oordeel A-G over identiteitsbehoud

A-G Wesseling-van Gent achtte de beschikking van het hof op twee fronten onjuist en concludeerde tot vernietiging. Ten eerste had het hof in haar ogen miskend dat vaststond dat het oude casino een onderneming was in de zin van art. 7A:1615db BWA en dat iedere onderneming in de zin van dat artikel over een eigen identiteit beschikt. De vraag of het oude casino over een identiteit beschikte (en in welke mate), is dus niet aan de orde, aldus de A-G. Het hof heeft volgens haar miskend dat de te beantwoorden vraag is of deze identiteit behouden is gebleven.

Ook het oordeel dat geen sprake was van betekenisvolle continuïteit van het klantenbestand, vond in de ogen van de A-G geen genade. Eigen aan een hotel is immers dat het wisselende gasten heeft, ook als dat time share-gasten zijn. In dat licht heeft het hof volgens de A-G onvoldoende gemotiveerd waarom het verschil tussen reguliere gasten en time share-gasten van belang is.

Oordeel Hoge Raad: geen Overgang van Onderneming

De Hoge Raad volgt de conclusie van de A-G niet en laat de beschikking van het hof in stand. Daartoe onderwerpt de Hoge Raad die beschikking aan een welwillende lezing. Door acht te slaan op onder andere de onderbrekingsperiode van veertien maanden en de wijzigingen in de naam, omvang en kleurenstelling van het casino, evenals het wijzigen van de klantenkring, heeft het hof volgens de Hoge Raad kennelijk beoordeeld of sprake is van identiteitsbehoud. Dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat het oude casino sterke overeenkomsten vertoonde met andere casino’s, getuigt in die lezing niet van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de Hoge Raad heeft het hof met die overweging kennelijk bedoeld dat wanneer dergelijke gelijkenissen ook tussen het oude en het nieuwe casino zouden bestaan, dit als zodanig geen aanwijzing vormt voor identiteitsbehoud. De Hoge Raad vindt het daarnaast niet onbegrijpelijk dat het hof bij zijn oordeel over de continuïteit van het klantenbestand de verandering van het soort hotelgasten heeft betrokken.

Deze beschikking van de Hoge Raad werpt geen nieuw licht op het leerstuk van Overgang van Onderneming. De beoordeling van de cruciale vraag of sprake is van behoud van identiteit is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval en derhalve feitelijk van aard. Ingeval de Hoge Raad de uitkomst van die beoordeling billijk acht, zal hij geneigd zijn fouten of slordigheden in de motivering van de feitenrechter met de mantel der liefde te bedekken.