Min (of meer) / maxcontract

In zijn onlangs gepubliceerde arrest van 29 oktober 2014 (JAR 2015/9) greep het Gerechtshof Den Haag in op de tussen werkgever en werknemer overeengekomen flexibele arbeidsduur. Het hof beperkte de flexibiliteit door te bepalen dat de werknemer niet langer meer voor minimaal 5, maar voor 20 uur per week moest worden ingezet. Hoe staat het met de houdbaarheid van gemaakte afspraken ten aanzien van flexibele arbeid?

Het is een voortdurende strijd tussen werkgever en werknemer: flexibele loonkosten versus inkomenszekerheid. Werkgevers willen inspelen op werkaanbod, werknemers willen salarisgaranties. Een onderwerp dat – ten gunste van de werknemer – ook veel aandacht kreeg bij de totstandkoming van de Wet werk en zekerheid (WWZ): onder deze wet wordt beoogd nul-urencontracten te beperken en komt niet werken nog slechts in uitzonderingsgevallen voor rekening van de werknemer. Een in de praktijk veel gehanteerde polderoplossing voor deze strijd is het zogenaamde min/maxcontract: de werknemer heeft in ieder geval recht op loon over een minimaal aantal uren per week, dat – afhankelijk van het werkaanbod – kan worden uitgebreid tot een maximaal aantal. De meest extreme variant is een afspraak van minimaal 0 tot maximaal 40 uur, een meer gebruikelijke afspraak varieert van 16 tot 24 uur per week. De werkgever heeft daarmee de gewenste flexibiliteit, de werknemer de gewenste salarisgarantie.

Toch blijken partijen ook in deze constructie nog vaak van mening te verschillen over de overeengekomen arbeidsduur. Recentelijk is vaker geoordeeld over de aanspraak van een werknemer op vermeerdering van het minimale aantal uren vanwege zijn of haar verhoogde inzet gedurende een bepaalde periode. Met een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang (artikel 7:610b BW) menen werknemers dat als zij gedurende een periode van 3 maanden vaker zijn opgeroepen dan het minimale aantal uur, zij voor de toekomst steeds recht hebben op dat gemiddelde (hogere) aantal. Rechters oordelen wisselend.

Beroep op rechtsvermoeden….

Artikel 7:610b BW heeft als doel duidelijkheid te geven als partijen de omvang van de arbeidsduur niet of niet eenduidig hebben vastgesteld, óf als de feitelijke arbeidsduur zich op een structureel hoger niveau bevindt dan afgesproken. In beide gevallen wordt aansluiting gezocht bij de gemiddelde arbeidsduur gedurende de laatste 3 maanden. Bij een min/maxcontract is de arbeidsduur in principe eenduidig vastgesteld, dus kan betoogd worden dat artikel 7:610b BW toepassing mist. Deze lijn wordt meestal gevolgd in de literatuur en rechtspraak. Zo stelde de kantonrechter Zutphen op 24 september 2014 (JAR 2014/269) vast dat de arbeidsomvang van 20 – 40 uur per week voldoende duidelijk was bepaald, en omdat de feitelijke arbeidsduur van gemiddeld 35,2 per week binnen de bandbreedte van het overeengekomen aantal uur bleef, zag hij geen reden de werkgever te verbieden de werkneemster (een kapster) voor minder dan 35,2 uur op te roepen. Volgens de kantonrechter Almere (3 december 2014, JAR 2015/3) wordt in een min/maxcontract gebruik gemaakt van de flexibiliteit die de wet een werkgever biedt, waardoor de gemiddelde arbeidsduur niet (steeds) na verloop van 3 maanden wordt gefixeerd op het feitelijke gemiddelde. Dit geldt te meer als de toepasselijke cao het gebruik van een min/maxcontract (onder voorwaarden) faciliteert.

…in combinatie met goed werkgeverschap

Het hof Den Haag week in zijn arrest van 29 oktober 2014 niet af van deze lijn, maar in samenhang met het beginsel van goed werkgeverschap leidde dit arrest toch tot een voor de werkgever minder gunstige uitkomst. Een min/maxcontract kwalificeert volgens het hof als een gecombineerde deeltijd- (voor het minimale aantal uur) / oproepovereenkomst (voor het meerdere tot het maximale aantal uur). Voor wat betreft het minimale aantal uren geldt dat, indien de feitelijke arbeidsduur structureel veel meer bedraagt dan overeengekomen, het goed werkgeverschap (7:611 BW) in samenhang met het rechtsvermoeden (artikel 7:610b BW) kan meebrengen dat het minimale aantal uren moet worden verhoogd. Bij de vraag in hoeverre dat aantal moet worden verhoogd, overweegt het hof dat rekening moet worden gehouden met de specifieke aard van het min/maxcontract, namelijk de flexibele inzet van de werknemer. Om die reden ligt het niet voor de hand de hoogte te fixeren tot het feitelijke gemiddelde, omdat daarmee de beoogde flexibiliteit verloren gaat en dus de aard van het min/maxcontract wezenlijk verandert. Het hof besluit tot een verhoging tot 20 uur per week (terwijl de overeengekomen duur 5 – 40 uur bedroeg en de feitelijke arbeidsduur gemiddeld 32,75 uur).

Houdbaarheid afspraken

Wanneer kunnen partijen nu vertrouwen op de houdbaarheid van de in het min/maxcontract overeengekomen arbeidsduur? Het spreekt voor zich dat dat het geval is als deze aansluit bij de praktijk. Regelmatige evaluatie van de afspraken aan de werkelijk gemaakte uren is dus aan te bevelen. Verder is het verstandig om niet voor een al te grote bandbreedte in arbeidsomvang te kiezen. Hoewel in de Nederlandse rechtspraak – in tegenstelling tot de Duitse (zie ArA 2014/1) – geen concrete grens gesteld is aan de ruimte tussen het minimale en maximale aantal uur, ligt een verhoging van het minimum (al dan niet op grond van het goed werkgeverschap) eerder in de rede als er sprake is van een structureel en groot verschil met het feitelijke aantal uren. Een toepasselijke cao waarin nadere voorwaarden voor een min/maxcontract – bijvoorbeeld een maximale overschrijding – zijn vastgelegd kan dit overigens (min of meer) nuanceren.