Farma update: conclusie A-G in zaak Sun/Novartis over indirecte inbreuk

In zijn Conclusie van 30 september 2016 bespreekt Advocaat-Generaal Van Peursem de cassatiemiddelen die Sun Pharmaceutical Industries (Europe) B.V. (‘Sun’) heeft aangevoerd tegen het arrest in kort geding van het hof Den Haag van 27 januari 2015, waarin het hof Sun een verbod op indirecte inbreuk op het tweede medische indicatie octrooi van Novartis oplegde. De Advocaat-Generaal meent dat dit oordeel van het hof in stand kan blijven. Hoewel het advies van de A-G een belangrijke leidraad is, hoeft de Hoge Raad dit advies niet over te nemen.

De Conclusie van de A-G bouwt voort op de strijd die Novartis en Sun uitvechten over de verhandeling van generiek zoledroninezuur 5mg/100ml door Sun. Volgens het hof had Sun haar zoledroninezuur aan de markt geleverd in hoeveelheden die de gestelde omvang van de patiëntenpopulatie voor de ziekte van Paget te boven gaan en had zij onvoldoende gedaan om inbreuk op het octrooi (EP 1 269 689) te voorkomen. Hoewel de rechtbank Den Haag nadien in de bodemprocedure oordeelde dat indirecte inbreuk op een Swiss-type claim niet mogelijk is, zal de Hoge Raad dit onderwerp volgens de A-G in het midden moeten laten, omdat het in kort geding niet aan de orde was gesteld. Daarbij merkt de A-G op dat rechters in meerdere Europese landen verschillend over dit onderwerp denken. Volgens de A-G moet in deze zaak als uitgangspunt worden genomen dat indirecte inbreuk op een Swiss-type claim op zichzelf juridisch mogelijk is. De Hoge Raad hoeft zich volgens de A-G hierover niet ambtshalve uit te laten. De uitspraak van de Hoge Raad wordt begin 2017 verwacht.