Feiten in de Franklin/Fortuna zaak (ECLI:NL:GHAMS:2017:1626)
De uitspraak ziet op de overname door een naamloze vennootschap (de NV) van een groep Roemeense vennootschappen (de Targets) en een Ierse onderneming. Omdat de waarde van de deelneming in de Targets ten minste een derde van de activa van de NV bedraagt, is goedkeuring van de aandeelhouders vereist. Het bestuur roept daarom een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen.
De agendapunten voor de vergadering bevatten een summiere toelichting op de overname en enkele financiële indicatoren (o.a. de EBITDA). Een bijzonder detail is dat de grootaandeelhouder van de NV, ook verkoper van de Targets is. Daarmee is sprake van mogelijk tegenstrijdige belangen aan de zijde van de grootaandeelhouder en de NV zelf.
Volgens een van de minderheidsaandeelhouders bevat de oproep onvoldoende informatie om de overname te kunnen beoordelen en dient er daarom een verbod te komen op het nemen van een besluit over de overname.
Timing informatieverstrekking bij goedkeuren overname
Als algemene regel geldt dat aandeelhouders voorafgaand aan een aandeelhoudersvergadering een oordeel moeten kunnen vormen over een besluit tot overname van een vennootschap. Deze algemene regel kan verder worden ingevuld door bepalingen uit de statuten.
In de statuten van de NV was opgenomen dat als de algemene vergadering een goedkeuringsrecht heeft, het bestuur en de raad van commissarissen de algemene vergadering door middel van een aandeelhouderscirculaire inlicht over ‘alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring’. Volgens de Ondernemingskamer volgt uit de statuten dat dit al bij de oproeping van de buitengewone algemene vergadering moest gebeuren, en in ieder geval tijdig voorafgaand aan de vergadering. Als deze informatie in de praktijk pas op de vergadering zelf wordt verstrekt, is dat te laat.
Wij menen dat belangrijke informatie over de overname ook bij de oproeping moet worden verstrekt als een dergelijke statutaire bepaling ontbreekt. Om een deugdelijk oordeel over een transactie te kunnen vormen, dient er namelijk voldoende tijd te zijn om belangrijke informatie over de overname(prijs) te kunnen beoordelen.
Te delen informatie voor goedkeuren overname
Welke informatie over de transactie moet dan met de aandeelhouders worden gedeeld? Volgens de Ondernemingskamer moet een (minderheids)aandeelhouder een eigen oordeel kunnen vormen over de transactie, en in het bijzonder over de zakelijkheid van de overnameprijs en de overige voorwaarden.
In ieder geval had de essentiële informatie over de scope van het onderzoek naar de waarde moeten worden verstrekt. Bij de oproeping voor de vergadering ontbrak deze informatie echter. Gesteld werd dat de hoogte van de overnameprijs ‘was supported by an independant third party evaluation’. In werkelijkheid was de door een accountantskantoor opgestelde waardering echter gebaseerd op door de NV verstrekte strategische en financiële aannames, zonder dat daarbij door het accountantskantoor een eigen oordeel over de redelijkheid en aannemelijkheid van die aannames werd gevormd.
Ook hadden de cijfers moeten worden gedeeld die daadwerkelijk relevant zijn geweest voor de bepaling van de overnameprijs. In dit geval werden de cijfers over het boekjaar 2016 met de aandeelhouders gedeeld, terwijl de overnameprijs was gebaseerd op de prognose over 2017.
Conclusie
Deelt de vennootschap voornoemde informatie niet, dan kan sprake zijn van een ernstige tekortkoming in de informatieverplichting richting de (minderheids)aandeelhouders. Dat kan een aanzienlijke vertraging van het overnameproces tot gevolg hebben. Zo besloot de Ondernemingskamer in dit geval tot een verbod op het nemen van een besluit over de overname. Verder werd een bijzondere commissaris benoemd die zal beslissen welke informatie met de aandeelhouders over de overname moet worden gedeeld.
Ondernemingen kunnen deze vertraging van het overnameproces voorkomen door tijdig voldoende informatie over de overname en de totstandkoming van de overnameprijs aan de aandeelhouders te verstrekken.