Drie keer artikel 37 Faillissementswet

Hugo Boom
Hugo Boom Advocaat

De Hoge Raad wees afgelopen vrijdag 2 december drie interessante arresten over artikel 37 Faillissementswet (Fw), bovendien over punten waar nog niet veel rechtspraak over was. Artikel 37 Fw regelt dat een contractspartij de curator van zijn failliete wederpartij een termijn kan stellen om te vragen of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen. De Hoge Raad gaf in deze drie arresten duidelijkheid over meerdere aspecten van deze regeling.

In de zaak tussen het failliete Free Record Shop en softwareleverancier Ctac (HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2744) maakt de Hoge Raad duidelijk dat het afdwingen van doorlevering (nakoming) door de curator van een dienstverlener tijdens de afkoelingsperiode niet zonder meer geldt als een bereidverklaring om de overeenkomst gestand te doen. Ctac dreigde haar softwarelevering op te schorten als de curatoren een eerdere vordering uit de leveranciersovereenkomst niet zouden voldoen. De curatoren zinden op een tijdelijke voortzetting daarvan tijdens de afkoelingsperiode en waren alleen bereid om de kosten te vergoeden die Ctac daarvoor zou maken. De curatoren hebben dit bij de kortgedingrechter succesvol van Ctac af kunnen dwingen. De voorzieningenrechter heeft deze houding van de curatoren niet gezien als een impliciete keuze voor nakoming van de overeenkomst in de zin van artikel 37 Fw. Ook volgens de Hoge Raad blijkt uit die houding niet dat de curatoren de overeenkomst gestand willen doen, zoals Ctac betoogde. Dit omdat het afdwingen van doorlevering binnen de termijn kan vallen waarin de curator op grond van artikel 37 Fw mag overwegen of hij de overeenkomst zal blijven nakomen, of besluit daarvan af te zien.

In een ander geval heeft de Hoge Raad duidelijkheid gegeven over de vraag of de curator nog nakoming kan vorderen van prestaties waar de failliet zijn tegenprestatie al eerder voor leverde, terwijl hij besluit om de overeenkomst verder niet gestand te doen. Als antwoord op daarover gestelde prejudiciële vragen van het Hof Den Bosch overweegt de Hoge Raad, dat artikel 37 Fw in dit soort gevallen niet van toepassing is. Dat betekent bijvoorbeeld dat de curator van een gefailleerde aannemer, die door het faillissement een huis niet kon afbouwen, toch betaling voor het wel verrichte gedeelte van de bouwwerkzaamheden kan afdwingen, ook al besluit hij de overeenkomst verder niet na te komen en het huis onafgebouwd te laten (HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729). De Hoge Raad bevestigt eenzelfde oordeel van het Hof Den Haag in zijn derde uitspraak van 2 december jl. (HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730). Daarbij maakt de Hoge Raad bovendien uit, dat de wederpartij de schade die hij lijdt door de keuze van de curator om de overeenkomst verder niet na te komen mag verrekenen met zijn achterstallige betaling, zonder dat deze vordering ter verificatie moet worden ingediend.

Met deze drie uitspraken worden voor de praktijk drie dingen duidelijk: 1) De (succesvolle) pogingen van de curator om een crediteur van de failliet te dwingen om tijdelijk door te gaan met presteren, kunnen niet zonder meer worden gezien als bereidverklaring van de curator om de overeenkomst gestand te doen 2) De curator kan zonder de overeenkomst gestand te doen nakoming vorderen voor eerder (voor het faillissement) door de failliet verrichte prestaties 3) Als er door het besluit van de curator om de overeenkomst niet gestand te doen schade ontstaat bij de crediteur, mag hij deze verrekenen met een vordering van de curator voor eerder door de failliet verrichte prestaties zonder deze ter verificatie in te dienen.