Dividenduitkeringen en corona (COVID-19)

Meer artikelen over:Corporate / M&ACOVID-19
Jacqueline van Hoeken
Jacqueline van Hoeken Kandidaat-notaris

Het coronavirus en de maatregelen die door het kabinet zijn genomen ter voorkoming van verdere verspreiding van het virus hebben een grote impact op de economie. Nu de uitbraak van het coronavirus voor veel onzekerheid zorgt, worstelen bestuurders met de vraag of kan worden overgegaan tot dividenduitkeringen: enerzijds is de vennootschap gebaat bij het aanhouden van reserves in verband met eventuele financiële tegenslagen, anderzijds wensen aandeelhouders dividend te ontvangen ter versterking van hun eigen financiële positie.

Waar aandeelhouders van besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (BV’s) in beginsel hun eigen belang voorop mogen stellen, dienen bestuurders van een BV zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de BV en de met haar verbonden onderneming. Wanneer de algemene vergadering besluit tot dividenduitkering is het aan het bestuur om te beoordelen of de dividenduitkering de continuïteit van de BV en de door haar gedreven onderneming niet te zwaar onder druk zet.

De balans- en uitkeringstest

Sinds de flexibilisering van de BV-wetgeving in oktober 2012 dient een voorgenomen dividenduitkering twee testen te doorstaan: de balanstest en de uitkeringstest.

In beginsel besluit de algemene vergadering tot vaststelling van uitkeringen. De algemene vergadering is echter enkel bevoegd te besluiten tot vaststelling van een uitkering voor zover het eigen vermogen van de BV groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten aanhouden (de balanstest).

Nadat de balanstest is doorstaan volgt de uitkeringstest. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur van de BV geen goedkeuring heeft verleend aan het uitkeringsbesluit. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet, of redelijkerwijs behoort te voorzien, dat de BV na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Anders gezegd: het bestuur mag zijn goedkeuring niet weigeren indien de uitkering de uitkeringstest doorstaat.

Bij de uitvoering van de uitkeringstest dient het bestuur een inschatting te maken van de betalingscapaciteit van de BV binnen een redelijke periode. Volgens de parlementaire geschiedenis zal deze redelijke periode doorgaans één jaar omvatten. Als het bestuur echter voorziet dat de BV over anderhalf jaar een grote investering moet doen, moet het bestuur deze investering ook in de uitkeringstest betrekken.

Aansprakelijkheid bestuur en aandeelhouders

Indien een BV na een (door het bestuur goedgekeurde) uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de BV hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan (vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van uitkering). De nadruk ligt hierbij op het woord “tekort”: bestuurders zijn enkel gehouden tot vergoeding van het tekort dat als gevolg van de uitkering is ontstaan. Ingeval de schade als gevolg van de uitkering lager is dan het bedrag van de uitkering zijn bestuurders enkel aansprakelijk voor de schade (en niet voor het volledige bedrag van de uitkering).

Ook de aandeelhouder die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV niet kon voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden na de uitkering is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. De vergoeding is ten hoogste gelijk aan het bedrag van de uitkering (vermeerderd met wettelijke rente). Ingeval aansprakelijke bestuurders het tekort dat als gevolg van de uitkering is ontstaan reeds aan de BV hebben vergoed, dient de aandeelhouder de vergoeding aan de bestuurders te voldoen.

De uitkeringstest ten tijde van corona

Nu door de coronacrisis niets zeker is, is het verlenen van goedkeuring aan een uitkeringsbesluit een risico geworden. Niemand weet hoe lang de crisis nog zal voortduren en welke verdere gevolgen de pandemie zal hebben voor de economie. Het is daarom lastig voor het bestuur van een BV om in te schatten of de BV – tijdens en na de crisis – kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

Het bestuur van een BV is wellicht geneigd zich terughoudend op te stellen bij het verlenen van zijn goedkeuring. Omdat het bestuur enkel als toets dient aan te houden of de BV haar opeisbare schulden kan voldoen, kan dit lastig zijn. Vanwege deze beperkte weigeringsgrond mag het bestuur zijn goedkeuring niet weigeren zonder een verwachting van betalingsonmacht. Indien het bestuur niet verwacht dat de BV in betalingsproblemen zal komen door de dividenduitkering, dient het zijn goedkeuring te verlenen.

Waar mogelijk kan het bestuur de aandeelhouders verzoeken om het dividendvoorstel in te trekken, dan wel het betalingsmoment van de uitkering uit te stellen. Indien het bestuur naar aanleiding van een positieve uitkomst van de uitkeringstest zijn goedkeuring moet verlenen, verdient het aanbeveling om in het goedkeuringsbesluit op te nemen dat het bestuur goedkeuring verleent onder de voorwaarde dat op het moment van betaalbaarstelling van de uitkering zich geen betalingsonmacht voordoet. Op deze manier heeft het bestuur de mogelijkheid om de gevolgen van het coronavirus te evalueren tot het (verlate) uitbetalingsmoment.

Tevens is het van belang de goedkeuring van het uitkeringsbesluit grondig te documenteren en deze documentatie te delen met de aandeelhouders in verband met de hiervoor besproken mogelijke aansprakelijkheid van aandeelhouders voor gedane uitkeringen.

Ten slotte kan het bestuur in het goedkeuringsbesluit opnemen dat de goedkeuring enkel wordt verleend onder de voorwaarde dat aan de bestuurders decharge wordt verleend voor wat betreft de dividenduitkering. Daarnaast kunnen bestuurders de aandeelhouders verzoeken een vrijwaring te verlenen voor aansprakelijkheid voortvloeiende uit- of verband houdend met de uitkering.

Ondanks dat de uitbraak van het coronavirus voor veel onzekerheid zorgt, dient het bestuur zijn goedkeuring niet te onthouden aan een uitkering die de uitkeringstest doorstaat. Zorgvuldigheid en voorzichtigheid zijn echter belangrijker dan ooit.

Heeft u vragen?

Meer vragen over dividenduitkeringen en de uitkeringstest? Neem gerust contact met ons op.