Fusies & overnames: defensie­ondernemingen en de ABDO 2017

Meer artikelen over:Corporate / M&A
Rhamsey Croes
Rhamsey Croes Advocaat / partner

Defensie en de defensie-industrie staan vanwege de toename van geopolitieke spanningen weer in de belangstelling. Het Financieele Dagblad van 19 september 2017 bericht niet alleen over de overname van het luchtvaart-, ruimte- en defensiebedrijf Orbital ATK door het Amerikaanse Northrop Grumman voor EUR 7,7 miljard, maar kopt ook hoe de Nederlandse tak van het Franse defensieconglomeraat Thales garen spint vanwege de oplopende geopolitieke spanningen. Defensie is inmiddels ook door de politiek herijkt en wordt op dit moment weer aangemerkt als vitale infrastructuur voor het land. [i]

Hoewel defensieondernemingen een kleine niche in het Nederlandse ondernemingslandschap lijken te vormen, is die niche zo klein nog niet. Volgens het Stockholm International Peace Research Institute is Nederland de zevende exporteur van defensieproducten in de wereld. [ii]

Stichting Nederlandse Industrie voor Defensie en Veiligheid (NIDV), opgericht door de Ministeries van Defensie en Economische Zaken, bevordert de positionering van de Nederlandse defensie-industrie en heeft volgens haar website 173 deelnemers. Deze deelnemers zijn ondernemingen en kennisinstellingen. Van origine Nederlandse ondernemingen, maar ook buitenlandse ondernemingen met dochtervennootschappen in Nederland. De defensie-industrie in Nederland is echter niet beperkt tot dat aantal. Volgens de NIDV zijn 180.000 mensen momenteel werkzaam in de bedrijven die zich bezighouden met defensie en veiligheid waarvan circa 25.000 van hen specifiek met producten voor defensie en veiligheid bezig zijn.

ABDO 2017

Ondernemingen, die aan Defensie leveren, dienen te voldoen aan de Algemene Beveiligingseisen voor Defensieopdrachten 2017 (ABDO 2017). De ABDO 2017 zijn op 1 juni 2017 in werking getreden en vervangen de ABDO 2006. De ABDO 2017 zijn een uitwerking van het Defensie Beveiligingsbeleid dat op basis van het Besluit Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst 2007 is uitgerold. Op basis van dat besluit dient elke Ministerie informatiebeveiligingsbeleid vast te stellen, uit te dragen en daarover verantwoording af te leggen.

Onder meer de onverwachte en onaangekondigde overname van Fox-IT in 2015 door het Engelse NCC en alle ontwikkelingen op het gebied van cyber dreigingen hebben tot aanpassing van de ABDO 2006 geleid. Nu dient elke voorgenomen wijziging van de eigendom of het aandeelhouderschap terstond schriftelijk aan de MIVD te worden gemeld. De ABDO 2017 zijn een stuk uitgebreider dan de ABDO 2006 en wijden nu onder andere ook een separaat hoofdstuk aan cyber security. [iii]

Volgens het jaarverslag 2016 van de Militaire Inlichtingen en Veiligheidsdienst (MIVD) zijn er in 2016 397 ABDO-autorisaties aangevraagd waarvan er 395 zijn gehonoreerd. Op bestaande contracten, die dateren van voor 1 juni 2017 zijn de ABDO 2006 nog van toepassing.

In deze weblog bespreken we een aantal aandachtspunten ten aanzien van de ABDO 2017, die specifiek in het kader van fusies en overnames in ogenschouw dienen te worden genomen.

Vier categorieën “te beschermen belangen”

Defensie heeft alle te beschermen informatie, materieel, goederen en objecten ingedeeld in vier categorieën “te beschermen belangen”. Van zeer geheime staatsgeheimen tot aan departementaal vertrouwelijke te beschermen belangen. Die te beschermen belangen kunnen dus informatie, materieel, goederen en objecten zijn. Aan de productie, behandeling, verwerking, opslag en vernietiging van te beschermen belangen worden specifieke beveiligingseisen gesteld, die worden beschreven in de ABDO 2017.

Indien een onderneming in het kader van de uitvoering van een opdracht van Defensie te maken krijgt met één van de vier categorieën te beschermen belangen, dan wordt die onderneming contractueel verplicht tot implementatie van de beveiligingsmaatregelen beschreven in de ABDO 2017.

De ABDO 2017 stellen uitgebreide (beveiligings)eisen ten aanzien van (i) bestuur en organisatie, (ii) personeel, (iii) locatie en fysieke ruimte en (iv) cyber security waarbij de eisen ten aanzien van cyber security de meest uitgebreide zijn.

ABDO 2006 blijft van toepassing op contracten

Aangezien de ABDO 2006 van toepassing blijven op contracten, die zijn gesloten voor 1 juni 2017, dienen dergelijke contracten aan de ABDO 2006 te worden getoetst en niet aan de ABDO 2017. Die keuze is opmerkelijk, omdat de ABDO 2006, anders dan de ABDO 2017, beperkte eisen kennen ten aanzien van de (overdracht van) zeggenschap, organisatie en bestuur van de leverancier en cyber security. Ondernemingen, die op basis van de ABDO 2006 hebben gecontracteerd zijn derhalve onderworpen aan een lichter regime. Het is de vraag in hoeverre de te beschermen belangen daarmee adequaat worden beschermd. De ABDO 2006 worden in dit weblog verder niet behandeld.

Controle opdrachtnemers van Defensie

Indien een onderneming in aanmerking komt voor bijvoorbeeld een opdracht van de NAVO, EU of buitenlandse overheid kan sprake zijn van specifieke internationale te beschermen belangen en specifieke eisen daarvoor. Voorwaarde voor internationale inschakeling van een Nederlandse defensieonderneming is dat tussen het specifieke land en Nederland een beveiligingsverdrag, beveiligingsovereenkomst of memorandum of understanding bestaat. Het Bureau Industrieveiligheid van de MIVD controleert of opdrachtnemers van Defensie zich aan de ABDO 2017 of andere specifieke internationale regelingen houden. Niet naleving van de ABDO 2017 kan tot beëindiging van het contract met de opdrachtnemer leiden of, afhankelijk van de aard van de schending, zelfs tot strafrechtelijke vervolging. Het moedwillig achterhouden of verstrekken of ter beschikkingstellen van een te beschermen belang aan een niet gerechtigde, is een strafbaar feit conform het gestelde in het Wetboek van strafrecht (artikel 9898a98b98c272 en 273).

ABDO-autorisatie

De MIVD neemt in verband met ABDO-autorisaties slechts contact op met een onderneming op verzoek van (i) Defensie, (ii) een buitenlandse defensieorganisatie of (iii) een opdrachtnemer, die al een contract heeft en een onderaannemer wenst in te schakelen. ABDO 2017 autorisaties kunnen niet van tevoren door ondernemingen worden aangevraagd of verkregen om voor een opdracht in aanmerking te komen. Ondernemingen, die een opdracht van Defensie wensen, dienen al aan de ABDO 2017 te voldoen. Pas na gunning van de opdracht geeft de MIVD de ABDO-autorisatie af.

Eisen zeggenschap, bestuur en organisatie

Vanuit fusie- en overnameperspectief zijn met name de eisen die de ABDO 2017 stellen aan de zeggenschap, het bestuur en de organisatie in eerste instantie noemenswaardig. Opvallend is dat nagenoeg alle eisen gelden voor alle vier de beveiligingscategorieën (dus van zeer geheime staatgeheimen tot aan departementaal vertrouwelijke informatie).

De ABDO 2017 bepalen specifiek ten aanzien van de zeggenschap en bedrijfsstructuur van de opdrachtnemer dat: [iv]

  • de opdrachtnemer ten behoeve van de ABDO-autorisatie een verklaring van eigendom, zeggenschap en bedrijfsstructuur heeft opgesteld en ter beschikking heeft gesteld aan de MIVD;
  • elke voorgenomen wijziging in eigendom / aandeelhouderschap van de onderneming terstond schriftelijk aan de MIVD moet worden gemeld;
  • voorgenomen wijzigingen in zeggenschap, eigendom en aandeelhouderschap waarbij deze grotendeels of geheel in handen komt van één natuurlijke of rechtspersoon, of van één of meerdere buitenlandse natuurlijke of rechtspersonen terstond schriftelijk aan de MIVD worden gemeld;
  • voorgenomen benoemingen van bestuurders, die niet beschikken over de Nederlandse nationaliteit, terstond schriftelijk aan de MIVD worden gemeld;
  • voorgenomen samenwerking met buitenlandse bedrijven of overheden terstond schriftelijk aan de MIVD moeten worden gemeld;
  • voorgenomen splitsingen, strategische samenwerking of fusie, dreigende gedeeltelijke dan wel volledige overname, bedrijfsbeëindiging, surseance van betaling of faillissement terstond schriftelijk aan de MIVD moeten worden gemeld;
  • voorgenomen wijziging van bedrijfsactiviteiten, locaties, sourcing, fusies of gedeeltelijke dan wel volledige overname terstond schriftelijk aan de MIVD moeten worden gemeld;
  • duidelijkheid moet worden verschaft bij welk (onderdeel van het) bedrijf en op welke locatie de opdracht wordt belegd en dat er maximaal gestreefd moet worden naar onderbrenging van alle opdrachten bij één duidelijk herkenbaar en juridisch en organisatorisch af te schermen (onderdeel van het) bedrijf;
  • de opdrachtnemer een Nederlandse rechtspersoon is ingeval van een opdracht waarbij een grote hoeveelheid (te bepalen door de MIVD in overleg met Defensie) bijzondere informatie wordt overgedragen;
  • opdrachtnemer garandeert dat een grote hoeveelheid bijzonder informatie (te bepalen door de MIVD in overleg met Defensie) slechts op Nederlands grondgebied wordt gegenereerd, bewerkt en opgeslagen; en
  • opdrachtnemer slechts werknemers met de Nederlandse nationaliteit plaatst op vertrouwensfuncties waarbij toegang tot een grote hoeveelheid bijzonder informatie (te bepalen door de MIVD in overleg met Defensie) is vereist.

Ook ten aanzien van de bedrijfslocaties moet te allen tijde inzicht worden verschaft in welke locaties te beschermen belangen worden opgeslagen, bewerkt of gegenereerd, hoe de bedrijfsstructuur  van de betrokken locaties is geregeld en wie verantwoordelijk is voor de beveiliging.

De MIVD wenst altijd inzicht te hebben wie of wat de zeggenschap heeft van de opdrachtnemer. Bij de melding van een voorgenomen wijziging van de zeggenschap, bestuursstructuur of andere voorgenomen wijziging zoals in de bullets hierboven genoemd, zal de directeur van de MIVD, indien de MIVD dat nodig acht, binnen vier weken mededelen of er bezwaren bestaan tegen de voorgenomen wijziging en wat daarvan de mogelijke gevolgen zijn. Een gevolg zou kunnen zijn dat de ABDO-autorisatie wordt opgeschort of ingetrokken.

Aandachtspunten tijdens due diligence onderzoek

Ondernemingen, die aan Defensie leveren, doen dat niet altijd per definitie op exclusieve basis en leveren ook producten of diensten in andere sectoren. Voorbeelden van bekende leveranciers van Defensie, die ook in andere markten actief zijn, zijn onder meer Fox-IT, Fokker en KPN. Atos Nederland, Capgemini Nederland, CGI Nederland, Motorola, Ordina en Vodafone Libertel zijn, net zoals Fokker en KPN, zowel lid van de vereniging Nederland ICT, die de belangen van ICT-ondernemingen in Nederland behartigt, als deelnemer van de NIDV. De ondernemingen, die hier worden genoemd, zijn overwegend grote multinationals, maar ook middelgrote en kleine ondernemingen leveren zowel aan Defensie als aan opdrachtgevers in andere sectoren.

Vanwege de in de ABDO 2017 gestelde specifieke en uitgebreide eisen is het voor een geïnteresseerde koper van een onderneming raadzaam om tijdens het due diligence onderzoek of daarvoor na te gaan of de doelvennootschap aan Defensie levert of wenst te leveren. Als het antwoord daarop bevestigend is, dient te worden nagegaan in hoeverre de betreffende onderneming aan de ABDO 2017 voldoet respectievelijk in staat zal zijn daaraan te voldoen.

Dit geldt ook voor de logistieke keten van een onderneming, die op basis van ADBO 2017 met Defensie contracteert. Bijlage 8 van de ABDO 2017 bepaalt, onder meer, dat de ABDO 2017 ook van toepassing zijn op alle onderaannemers (waaronder ZZP-ers) en eventuele onderaannemers van onderaannemers, die in aanraking kunnen komen met of toegang hebben tot een te beschermen belang of een te beschermen belang produceren. Of een onderaannemer aan de ABDO 2017 onderworpen moet zijn, wordt in onderling overleg tussen de opdrachtnemer en de MIVD bepaald.

Gevolgen niet voldoen aan ABDO 2017

Als een onderneming aan Defensie levert, maar niet aan de ABDO 2017 voldoet, dan kan dat leiden tot beëindiging van het contract en het wegvallen van de bijbehorende omzet wat een gevolg voor de waardering van die onderneming en daarmee de overnameprijs kan hebben. Mogelijk zouden aanzienlijke investeringen nodig zijn om aan de ABDO 2017 te voldoen hetgeen ook een mogelijke impact op de waardering zou kunnen hebben. Als het grootste deel van de omzet op basis van de defensieopdrachten wordt gemaakt, dan zou niet naleving van de ABDO 2017 misschien wel tot de conclusie kunnen leiden dat van overname van de onderneming zou moeten worden afgezien.

Als de doelvennootschap inderdaad aan Defensie levert is het van belang te achterhalen welke categorie te beschermen belang betrokken is, omdat anders niet getoetst kan worden aan welke eisen van de ABDO 2017 de onderneming moet voldoen. Dit is meteen een aandachtspunt, omdat het delen van het feit dat een onderneming kennis heeft van bijvoorbeeld zeer geheime staatsgeheimen en een ABDO-autorisatie heeft op zichzelf al hoogst vertrouwelijke informatie kan zijn, die niet mag worden gedeeld. Zo is voor het verstrekken van een ABDO-autorisatie aan derden schriftelijke toestemming van de MIVD vereist. Iets om tijdens het due diligence onderzoek rekening mee te houden.

Indien duidelijk is dat een onderneming aan Defensie levert, maar die onderneming of haar aandeelhouder(s) geen informatie ten aanzien van de compliance met de ADBO 2017 wensen te leveren, kan de koper echter niet inschatten of en in hoeverre aan de ABDO 2017 wordt voldaan, of de daaruit voortvloeiende omzet houdbaar is en of investeringen zijn vereist om in de toekomst aan de ABDO 2017 te kunnen voldoen.

Meer specifiek ten aanzien van de zeggenschap en structuur van de doelvennootschap dient bij een voorgenomen overname rekening gehouden te worden bij de verplichting om de voorgenomen transactie terstond schriftelijk aan de MIVD te melden en het feit dat de voorgenomen transactie een gevolg zou kunnen hebben voor de ABDO-autorisatie. Zelfs een voorgenomen bestuurswissel waarbij een bestuurder, die niet de Nederlandse nationaliteit heeft, zal worden benoemd en geplande nieuwe locaties en samenwerkingen moeten aan de MIVD worden gemeld.

Conclusies voorgenomen fusie, overname of investering

Bij een voorgenomen fusie, overname of investering, is het raadzaam om in het kader van het due diligence onderzoek te onderzoeken of de doelvennootschap aan Defensie levert. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, dient te worden onderzocht of en in hoeverre de onderneming en mogelijk ook haar eigen toeleveranciers aan de ABDO 2006 of, afhankelijk van of het contract voor, op of na 1 juni 2017 is gesloten, aan de ABDO 2017 voldoen. De doelvennootschap zal voor de beantwoording van vragen daarover van een potentiële koper goedkeuring van de MIVD nodig hebben hetgeen bij de voorbereiding van de transactie meegenomen moet worden. De doelvennootschap dient sowieso een voorgenomen fusie- of overname transactie schriftelijk aan de MIVD te melden. Duidelijk is dat de betrokkenheid en zeggenschap van de MIVD ten aanzien van de (wijziging van de) zeggenschap en bestuur van een onderneming (en mogelijk haar toeleveranciers), die aan Defensie onder toepassing van de ABDO 2017 levert, aanzienlijk is en dat zonder de betrokkenheid van de MIVD fusie- of overname van de defensieonderneming niet zonder consequentie mogelijk is. Dat geldt niet alleen voor de verwerving van een controlerend belang, maar zelfs al bij elke wijziging in het aandeelhouderschap. Ook als een toetredende investeerder een minderheidsbelang in een Nederlandse defensieonderneming wenst te verwerven zal dit van tevoren schriftelijk aan de MIVD dienen te worden gemeld. Ondernemingen, die aan Defensie wensen te leveren, maar dat nog niet doen, dienen in de gaten te houden dat zij aan de ABDO 2017 zullen moeten gaan voldoen met mogelijke extra investeringen van dien.

 


 

[i] Prof. mr. Claartje Bulten c.s., “Vitale vennootschappen in veilige handen”, Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen: 2017, p. 18.

[ii] Zie: Wikipedia

[iii] Prof. mr. Claartje Bulten c.s., “Vitale vennootschappen in veilige handen”, Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen: 2017, p. 140 – 141.

[iv] ABDO 2017, Bijlage 5.