In september 2022 wees de Hoge Raad een arrest over zekerheidstelling voor proceskosten. In dit arrest hanteert de Hoge Raad een uitgangspunt dat zich mijns inziens lastig verhoudt met de positie van een notaris en de op hem of haar van toepassing zijnde gedragsregels. Hierdoor kan een notaris in een lastige positie komen zodra er geld op de derdengeldenrekening wordt gestort.

Zekerheidstelling: de regeling

Een buitenlandse partij die in Nederland een procedure start of zich in een procedure wil voegen of tussenkomen, kan onder omstandigheden verplicht worden om vooraf zekerheid te stellen voor een mogelijke proceskostenveroordeling, zo volgt uit artikel 224 Rv. Kort gezegd doet dit zich voor in situaties waarin de gedaagde partij een eventuele proceskostenveroordeling niet eenvoudig in het buitenland zou kunnen verhalen. Dat betekent bijvoorbeeld dat voor EU-lidstaten en de meeste overige Europese landen geen zekerheidstelling voor proceskosten hoeft plaats te vinden: tenuitvoerlegging van kostenveroordelingen is daar mogelijk op basis van onder andere art. 56 EEX-Verordening II (ook wel aangeduid als Brussel I Bis, Verordening 1215/2012) en het EVEX.

In de gevallen waarin zekerheid voor proceskosten moet worden gesteld, moet dat zodanig gebeuren dat de gedaagde daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen (art. 6:51 lid 2 BW). Stelt de eiser niet of niet tijdig afdoende zekerheid, dan volgt niet-ontvankelijkheid.

Uitspraak hof

De kwestie betrof een partij uit Iran. Industrial Projects Management of Iran (IPMI) is in Nederland een procedure gestart en was door het hof bevolen uiterlijk op 6 augustus 2019 zekerheid te stellen in de vorm van een depotstorting op de derdengeldenrekening van een Nederlandse notaris.Deze termijn is op verzoek van IPMI verlengd tot 17 september 2019.

Bij eindarrest stelde het hof vast dat IPMI niet tijdig aan deze verplichting had voldaan, waardoor IPMI niet-ontvankelijk werd verklaard in haar hoger beroep. IPMI had het bedrag ter hoogte van € 25.754,50 echter op 23 augustus 2019 (ruim voor de definitieve termijn) overgemaakt naar de derdengeldrekening van de notaris. Het hof oordeelde dat hoewel dit betekent dat IPMI het depotbedrag tijdig aan de notaris had overgemaakt, dit niet leidt tot het oordeel dat IPMI aan de opgelegde zekerheidstelling heeft voldaan. Het hof overwoog:

“Met de enkele storting van het bedrag van €25.754,50 is de zekerheidstelling namelijk niet voltooid omdat de zekerheidstelling deel uitmaakt van een depotovereenkomst op grond waarvan de notaris in het in de overeenkomst omschreven geval een claim van [verweerster] onvoorwaardelijk dient te honoreren.”[1]

Een dergelijke getekende depotovereenkomst ontbrak terwijl – zo lijkt het – wel overeenstemming was bereikt over de voorwaarden van het depot: enkel vastlegging in een schriftelijke overeenkomst was nog niet afgerond.

Uitspraak Hoge Raad

De Hoge Raad gaat niet mee met het hof en vernietigt het arrest. Opvallend in de uitspraak is echter dat de Hoge Raad via een andere redenering tot vernietiging komt dan de advocaat-generaal. De advocaat-generaal redeneerde langs de lijn dat het enkel ontbreken van een schriftelijke overeenkomst, niet met zich brengt dat er geen overeenkomst is.[2] Een logische redenering in mijn ogen.

De Hoge Raad vliegt het echter anders aan en overweegt dat in dit geval duidelijk was dat de partij die om zekerheidstelling vroeg, zonder moeite verhaal zou kunnen nemen op de depotstorting. Voor dat oordeel heeft de Hoge Raad niet (kenbaar) gekeken naar de onderlinge correspondentie en wellicht bestaande overeenstemming (tussen IPMI, gedaagde en de notaris). Nee, de Hoge Raad overweegt in r.o. 3.8:

“Vast staat dat IPMI ter voldoening aan het op de voet van art. 224 Rv gegeven bevel tot zekerheidstelling het desbetreffende bedrag heeft gestort op de notariële kwaliteitsrekening. De depotstorting heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2019, derhalve voor het verstrijken van de termijn. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen, staat het de notaris niet vrij, anders dan [verweerster] stelt in haar akte weigering zekerheidstelling, om het bedrag dat in depot is gestort op eerste verzoek aan IPMI terug te betalen, terwijl evenmin juist is de stelling van [verweerster] dat [verweerster] zonder depotovereenkomst op dat bedrag geen enkele aanspraak zou kunnen maken. Aangenomen moet dan ook worden dat [verweerster], indien IPMI in de proceskosten in hoger beroep word [sic] veroordeeld, op het depot zonder moeite verhaal kan nemen zoals bedoeld in art. 6:51 BW.”

Depot zonder overeenkomst?

Uit de overweging hiervoor en de uitspraak als geheel leid ik af dat de Hoge Raad meent dat ook zonder depotovereenkomst een notaris het in depot gestorte bedrag niet op eerste verzoek aan IPMI terug mag betalen volgens de Hoge Raad. Dat verdraagt zich slecht met de gedragsregels die op notarissen van toepassing zijn en de praktische realiteit.

Dit uitgangspunt brengt een notaris namelijk potentieel in een lastig parket. Wat moet hij of zij doen als een voor hem of haar onbekende partij, één dag voor het verstrijken van de termijn waarbinnen zekerheid gesteld moet zijn, geld op de kwaliteitsrekening stort met als mededeling dat dit zekerheid is voor een proceskostenveroordeling in procedure X?

De uitspraak van de Hoge Raad lezende, mag de notaris dat geld niet zomaar terug storten, maar dat zou duiden op een verplichting van de notaris om – zonder overeenkomst – hieraan mee te werken. Die verplichting is er volgens mij niet. Sterker, het is nog maar de vraag of een notaris hier aan mág meewerken. Een notaris mag zijn kwaliteitsrekening immers niet voor van alles gebruiken.

Uit de memorie van toelichting op de Wet op het notarisambt volgt:[3]

“Gelden die aan de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd, dienen op de bijzondere rekening te worden gestort. Het aan de notaris toevertrouwen van gelden is niet wettelijk voorgeschreven maar veelal nauw verbonden met de aard van de notariële dienstverlening en de vertrouwensfunctie die de notaris vervult. Dit is bijvoorbeeld het geval bij onroerendgoedtransacties, indien de notaris naast het verlijden van aktes optreedt als onafhankelijk beheerder van gelden die tot zekerheid dienen voor de transactie of dienen tot de financiële afwikkeling ervan. De bijzondere rekening staat ten dienste van notariële werkzaamheden die worden verricht. Indien de dienstverlening door de notaris daarentegen uitsluitend bestaat uit het gebruik van de bijzondere rekening als zodanig of daar in hoofdzaak op is gericht, is er sprake van oneigenlijk en onrechtmatig gebruik van de bijzondere rekening. Voorschriften met betrekking tot de bijzondere rekening worden gegeven in de artikelen 24 en 25 Wna. De notaris is bij uitsluiting bevoegd tot het verrichten van transacties met de gelden die zijn gestort op de bijzondere rekening, in opdracht van zijn cliënten dan wel andere rechthebbenden.”[onderstr. toegevoegd]

Zie ook artikel 1 van het sinds 1 augustus 2011 op notarissen toepasselijke Reglement beperking uitbetaling derdengelden (BUD):

“Bij transacties waarbij een notaris is betrokken betaalt de notaris alleen geld uit aan degene die als partij optreedt bij de akte en aanspraak kan maken op de uitbetaling op grond van de rechtshandeling die in de akte is neergelegd. Er kunnen omstandigheden zijn waarbij (een deel van) het geld dat de notaris onder zich heeft, moet worden aangewend om bepaalde schulden te voldoen. In een dergelijk geval mag de notaris aan een ander dan de rechthebbende uitbetalen.” [onderstr toegevoegd]

Gelet hierop meen ik dat een notaris zijn kwaliteitsrekening niet voor depots als zekerheidstelling zou mogen gebruiken. Dat lijkt mij een situatie waarin de dienstverlening door de notaris uitsluitend bestaat uit het gebruik van de bijzondere rekening als zodanig, en daarom oneigenlijk gebruik van de bijzondere rekening is.

Daar komt bij dat het uitgangspunt is dat een notaris, als hij meewerkt aan een depot, ervoor moet zorgen dat de voorwaarden waaronder het depot wordt aangehouden helder zijn geformuleerd en deze bij voorkeur schriftelijk zijn vastgesteld.[4] Dat uitgangspunt lijkt mij zeker gelden in een conflictueuze situatie zoals een procedure waarin zekerheid moet worden gesteld. Doet de notaris dit niet, dan handelt hij of zij mogelijk klachtwaardig.

Conclusie

Gelet op bovenstaande, vraag ik mij sterk af of de Hoge Raad deze uitspraak niet beter anders had kunnen formuleren en wel had kunnen toetsen aan het bestaan van een depotovereenkomst. Uitgangspunt zou volgens mij moeten zijn dat een notaris zijn dienstverlening aan een depot voor zekerheidstelling proceskosten moet kunnen weigeren en wellicht zelfs gehouden is deze te weigeren.

[1] HR 9 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1181, r.o. 2.4.

[2] Conclusie Wesseling-Van Gent 11 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:151, par. 3.21.

[3] Kamerstukken II, vergaderjaar 2010-2011, 32 700, nr. 3, par. 2.1

[4] Hof Amsterdam 15 september 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU3276.