COVID-19: wie bestuurt de rechtspersoon?

Lisanne Vissers
Lisanne Vissers Kandidaat-notaris / partner

Inleiding

Het coronavirus en de maatregelen van het kabinet tegen een verdere verspreiding van het virus hebben verstrekkende gevolgen voor ondernemers. Hoe zorg ik ervoor dat mijn werknemers kunnen (thuis)werken? Komt mijn onderneming in aanmerking voor werktijdverkorting? Hoe voldoe ik aan mijn betalingsverplichtingen jegens de bank? De complexiteit, diversiteit en urgentie van de vragen kunnen maken dat de vraag hoe in het bestuur van de rechtspersoon dient te worden voorzien bij het (tijdelijk) wegvallen van één of meer bestuurders als gevolg van het coronavirus onbeantwoord blijft.

Belet en ontstentenis van bestuurders

Op grond van artikel 2:244 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) moeten de statuten van een BV voorschriften bevatten omtrent de wijze waarop voorlopig in het bestuur wordt voorzien ingeval van ontstentenis of belet van één of meerdere bestuurders. In het NV-recht is eenzelfde regeling opgenomen in artikel 134 lid 4 BW. Na de invoering de “Wet bestuur en toezicht rechtspersonen II” (Wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de uniformering en de verduidelijking van enkele bepalingen omtrent het bestuur en de raad van commissarissen van rechtspersonen) dienen ook de statuten van verenigingen en stichtingen te voorzien in een regeling waaruit blijkt wie met het bestuur van een verenging of stichting is belast ingeval van afwezigheid van één of meer bestuurders.

Wanneer als gevolg van de afwezigheid van een bestuurder een vacature ontstaat is sprake van ontstentenis. Hierbij kan worden gedacht aan het ontslag van een bestuurder, het neerleggen van de functie door een bestuurder of het overlijden van een bestuurder. Bij belet gaat het om situaties waarin een bestuurder tijdelijk zijn werkzaamheden niet kan uitoefenen, bijvoorbeeld als gevolg van een schorsing, langdurig verblijf in het buitenland of ziekte. Op de vraag wanneer een bestuurder zijn werkzaamheden tijdelijk niet kan uitoefenen is geen eenduidig antwoord te geven. Zo zal er weinig onduidelijkheid bestaan over de vraag of een opname op een IC-afdeling als gevolg van het coronavirus in de weg staat aan het tijdelijk uitoefenen van de werkzaamheden maar geldt dat ook voor thuisquarantaine?

De wetgever heeft oog gehad voor het gegeven dat het begrip ‘belet’ ruimte laat voor onduidelijkheid. In de statuten van een BV kan dan ook nader worden uitgewerkt wanneer sprake is van belet (merkwaardig genoeg bevat het NV-recht geen wettelijke basis voor een nadere statutaire uitwerking). Zo kan in de statuten van een BV bijvoorbeeld worden opgenomen dat “enkel” sprake is van belet indien gedurende vijf werkdagen geen contact heeft kunnen plaatsvinden tussen de rechtspersoon en de betreffende bestuurder via de gebruikelijke communicatiemiddelen.

Wanneer gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om in de statuten nader uit te werken wanneer sprake is van belet is van belang dat voor de uitleg van een statutaire bepaling in beginsel door een rechter naar de objectief kenbare betekenis van de tekst van de bepaling zal worden gekeken.

Welke statutaire regelingen zijn mogelijk?

Voor de beantwoording van deze vraag zijn twee uitgangspunten relevant:

  1. Tenzij de statuten anders bepalen is de bevoegdheid van het bestuur om besluiten te nemen niet afhankelijk van het al dan niet voltallig zijn van het bestuur.
  2. Artikel 2:244 lid 4 BW / 2:134 lid 4 BW ziet op ontstentenis of belet van één of meerdere bestuurders, niet enkel op ontstentenis of belet van alle bestuurders.

Veelal bevatten de statuten de regeling dat ingeval van ontstentenis of belet van één bestuurder (niet zijnde de enige bestuurder) de overige bestuurders zijn belast met het bestuur van de vennootschap (en de door de vennootschap gedreven onderneming). Uit het hiervoor onder 2. genoemde uitgangspunt vloeit echter voort dat het ook mogelijk is om in de statuten te bepalen dat één of meerdere personen (te benoemen door de raad van commissarissen en/of de algemene vergadering) met het ‘medebestuur’ kunnen worden belast naast de overgebleven bestuurders.

In geval van ontstentenis of belet van alle bestuurders dan wel de enige bestuurder van een vennootschap is in veel statuten opgenomen dat de raad van commissarissen (indien en voor zover aanwezig) dan wel de algemene vergadering bevoegd is één of meer personen aan te wijzen om tijdelijk in het bestuur van de rechtspersoon te voorzien. Ingeval van de aanwezigheid van een raad van commissarissen kunnen de statuten ook bepalen dat de raad van commissarissen (het orgaan) belast is met het bestuur totdat de algemene vergadering een of meerdere nieuwe bestuurders heeft benoemd.

Volledigheidshalve merk ik graag op dat een persoon die tijdelijk voorziet in het (mede)bestuur van een rechtspersoon bedacht dient te zijn op eventuele bestuursaansprakelijkheid.

Samenloop met een ‘levenstestament’

Met het steeds populairder worden van ‘levenstestamenten’ (verlening van een beperkte of algemene volmacht tot vertegenwoordiging bij notariële akte) kan de samenloop tussen het levenstestament en een statutaire regeling ten aanzien van ontstentenis en belet niet onbesproken blijven.

Nu de in het levenstestament opgenomen volmacht en de statutaire regeling ten aanzien van ontstentenis en belet beide een oplossing kunnen geven voor hetzelfde probleem (een situatie waarin een bestuurder niet meer in staat is zijn eigen wil te bepalen dan wel in zijn eigen belangen te voorzien) is van groot belang dat het levenstestament en de statutaire bepalingen ten aanzien van ontstentenis en belet tezamen worden besproken en op elkaar worden afgestemd om onduidelijk en frictie te voorkomen.

Neem gerust contact met ons op voor meer informatie of bij vragen.

Lisanne Vissers