Corporate opportunity aanwenden voor eigen gewin?

Corporate opportunities zijn mogelijkheden voor de vennootschap om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen de bedrijfsvoering en waarvan bekend is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft. Bestuurders mogen deze corporate opportunities in beginsel niet voor zichzelf of een andere vennootschap aanwenden. In deze blog loop ik aan de hand van het oordeel van de voorzieningenrechter, Ondernemingskamer en het hof praktijkvoorbeelden langs waarin de bestuurder er toch voor kiest om de corporate opportunity voor eigen gewin te benutten.

Ontslagen bestuurder – voorzieningenrechter rechtbank Oost-Brabant[1]

In deze zaak wordt een bestuurder ontslagen na een langlopend conflict over de ontwikkeling van een app. Na zijn ontslag ontdekt het bestuur van de vennootschap dat deze ontslagen bestuurder in zijn bestuursperiode contact heeft gehad met potentiële investeerders. In eerste instantie pitcht hij nog de app van de vennootschap, maar uiteindelijk presenteert hij zijn eigen ideeën voor een ogenschijnlijk vergelijkbare app. Met behulp van deze investeerders lukt het de bestuurder na zijn ontslag al snel om een nieuwe app te lanceren. Het bestuur van de vennootschap ziet dit met lede ogen aan en vordert in kort geding dat de voormalig bestuurder zijn betrokkenheid bij de app moet staken.

De voorzieningenrechter overweegt eerst dat een bestuurder tekortschiet in zijn taakuitoefening als de bestuurder een corporate opportunity aanwendt voor zichzelf of derden, zonder dat de vennootschap deze mogelijkheid heeft ‘vrijgegeven’. Deze bestuurder valt in beginsel een ernstig verwijt te maken in de zin van artikel 2:9 BW, indien hij zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap.

In deze kwestie rekent de voorzieningenrechter het de bestuurder zwaar aan dat hij tijdens zijn bestuurderschap gebruik heeft gemaakt van de kennis en het relatienetwerk van de vennootschap om een app te ontwikkelen die – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – concurreert met de app van de vennootschap. Onder deze omstandigheden heeft de bestuurder volgens de voorzieningenrechter zijn eigen belang laten prevaleren boven het belang van de vennootschap. Dit leidt ertoe dat de voormalig bestuurder zijn betrokkenheid bij deze app moet staken.

In hoger beroep in kort geding bepaalt het hof echter dat de apps zodanig van elkaar verschillen dat er geen sprake is van concurrentie. De ontwikkeling van app door de ontslagen bestuurder past niet binnen de bedrijfsvoering van de vennootschap waardoor er geen sprake is van een corporate opportunity. Het vonnis van de voorzieningenrechter wordt daarom vernietigd.

Geschil tussen bestuurders – Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)[2]

Het tweede voorbeeld betreft een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer (OK). De vennootschap heeft twee bestuurders (tevens aandeelhouders) die een geschil hebben met elkaar. Bestuurder A voert feitelijk geen bestuurswerkzaamheden meer uit, maar weigert om terug te treden als statutair bestuurder. Bestuurder B, die nog wel actief is binnen de onderneming, heeft daarom een nieuwe vennootschap opgericht zonder bestuurder A. Deze nieuwe vennootschap staat ingeschreven op hetzelfde adres als de gezamenlijke vennootschap en maakt ook gebruik van haar personeel, website en diensten. Bestuurder A stelt dat bestuurder B corporate opportunities overhevelt naar deze nieuwe vennootschap en start daarom een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer ziet gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het is naar haar oordeel onduidelijk of de nieuwe vennootschap voortkomt uit een corporate opportunity die tot het domein van de gezamenlijke vennootschap behoort. Daarnaast overweegt de Ondernemingskamer dat het onduidelijk is gebleven of bestuurder B de belangen van de vennootschap adequaat heeft gediend toen hij besloot om de activiteiten buiten de gezamenlijke vennootschap te plaatsen. De Ondernemingskamer gelast daarom een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken. Daarnaast benoemt de Ondernemingskamer een derde persoon tot commissaris bij de gezamenlijke vennootschap die in het bijzonder belast is met het toezicht op de zakelijke verhouding met de nieuwe vennootschap.

Corporate opportunity in de bouw – Hof Arnhem-Leeuwarden[3]

Een bestuurder van een bouwbedrijf raakt door de betrokkenheid bij een bouwproject op de hoogte van een lucratieve kans om grondposities te verwerven. Door een samenstel van factoren en contracten heeft de bestuurder ervoor gezorgd dat deze kans niet wordt benut door het bouwbedrijf, maar door een privévennootschap waarvan hij indirect deels aandeelhouder is. Uiteindelijk wordt een anonieme klacht ingediend bij het bouwbedrijf tegen de bestuurder waarna een onderzoekt volgt en het bouwbedrijf een juridische procedure start tegen deze bestuurder. Het hof oordeelt uiteindelijk dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld.

Het hof overweegt dat de bestuurder het bouwbedrijf de mogelijkheid ontnomen heeft om de grondpositie te verwerver en desgewenst door te verkopen. Het bouwbedrijf had met afstand de meeste redenen om deze kans te benutten. Projectontwikkeling behoorde namelijk tot een van de kernactiviteiten van het bouwbedrijf. De vennootschap van de bestuurder daarentegen kreeg de grondposities zonder dat daar reële werkzaamheden en ontwikkelingsrisico tegenover stonden. Bovendien heeft de bestuurder steeds buiten medeweten van de raad van commissarissen van het bouwbedrijf gehandeld. Het hof bepaalt daarom dat het onrechtmatig handelen vaststaat.

Conclusie  

Wat opvalt in bovenstaande praktijkvoorbeelden is dat zowel de voorzieningenrechter, de Ondernemingskamer als het hof steeds nagaat of de opportunities binnen de bedrijfsvoering van de betreffende vennootschap vallen. In sommige situatie is dit evident zoals bij het derde voorbeeld over het bouwbedrijf. De situatie kan echter ingewikkelder worden als de bestuurder op de hoogte raakt van een opportunity die niet past binnen de primaire bedrijfsvoering maar wel in het verlengde daarvan ligt. Wat als bijvoorbeeld de bestuurder van het bouwbedrijf een lucratieve kans krijgt om een app te ontwikkelen voor de bouwwereld? Het bouwbedrijf houdt zich niet bezig met het maken van apps, maar is wel actief binnen de bouwwereld. En maakt het daarbij uit of de bestuurder op de hoogte is geraakt van deze kans door zijn persoonlijke relatienetwerk dat hij al jarenlang zelf onderhoudt? Zo zijn er verschillende situaties te onderscheiden waarin een bestuurder zich de vraag moet stellen of het een corporate opportunity betreft en wie daarop het meeste recht heeft. Deze vraag kan lastig te beantwoorden zijn. De meest veilige route voor de bestuurder is om transparantie te betrachten naar de medebestuurders en/of commissarissen, en indien deze er niet zijn, naar de aandeelhouders van de vennootschap. Als zij de (corporate) opportunity ‘vrijgeven’, dan kan de bestuurder in beginsel deze mogelijkheid voor zichzelf of een andere vennootschap aanwenden.

Mocht u vragen hebben over corporate opportunities, neem dan gerust contact op

[1] Voorzieningenrechter Rechtbank Oost-Brabant, 21 september 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:5059

[2] Gerechtshof Amsterdam (OK), 18 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2165

[3] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5348