Commerciële contracten en corona: uitgangspunt 50/50 verdeling nadeel

Rieme-Jan Tjittes
Rieme-Jan Tjittes Advocaat / partner
  1. Corona-crisis: een humanitaire en economische ramp

De corona-crisis is niet alleen een humanitaire ramp, maar ook een economische. Winkels en bedrijven hebben bijvoorbeeld geen aanvoer meer van producten uit China. Grote evenementen mogen geen doorgang meer vinden. De export van bloemen en andere goederen vanuit Nederland stokt. De vraag naar allerlei producten en diensten neemt aanzienlijk af. In veel sectoren is werktijdverkorting aangevraagd voor werknemers. De nodige ZZP-ers zitten zonder werk. De economie remt af.

Wat te doen met gesloten commerciële contracten? Kun je van overeengekomen afname- of leveringsverplichtingen af door de corona-crisis?

De menselijke solidariteit en het rekening houden met elkaar in tijden van nood kent ook een juridische pendant: naar mijn mening rust op contractspartijen bij een beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), waartoe de corona-crisis gerekend moet worden, in eerste instantie een heronderhandelingsplicht en indien partijen daar niet uitkomen een gang naar de rechter om tot contractaanpassing te komen. Uitgangspunt dient daarbij naar mijn mening te zijn dat het nadeel 50/50 verdeeld moet worden. Van dat richtsnoer moet worden afgeweken indien het contract zelf een andere risicoverdeling in zich bergt (zoals wanneer het contract is gesloten op (on)gunstiger voorwaarden dan de toenmalige marktcondities). De corona-crisis geeft maar in een beperkt aantal gevallen aanleiding overmacht (art.6:75 BW) aan te nemen.

  1. Corona-crisis en overmacht in de zin van art. 6:75 BW;  contractuele overmachts-en onvoorziene omstandighedenclausules

Levert de corona-crisis overmacht in de zin van art.6:75 BW op? Dat is alleen het geval als door wettelijke corona-maatregelen de desbetreffende schuldenaar wordt belemmerd de prestatie zelf (tijdig) te verrichten. Bij voorbeeld er kunnen geen goederen of diensten geleverd worden door een export-of importverbod, er kan geen catering in een café verzorgd worden door de verplichte sluiting van de horeca, een groot evenement kan niet plaatsvinden door het verbod daarop.  Onder overmacht wordt niet begrepen de situatie dat de prestatie wel geleverd kan worden, maar dat het contractuele evenwicht na de contractsluiting (ernstig) is verstoord, zoals wanneer de prijs van de door de debiteur te verrichten prestatie ernstig is gestegen of de waarde van de prestatie voor de crediteur ernstig is gedaald. In die gevallen is er geen sprake van overmacht in de zin van art. 6:75 BW (de levering van de prestatie zelf wordt niet belemmerd), maar biedt alleen de regeling van onvoorziene omstandigheden (art.6:258 BW) mogelijk soelaas. Zie Asser-Sieburgh 6-I (2016), nr. 340.

Wat is het gevolg van overmacht in de zin van art.6:75 BW? De crediteur heeft dan geen recht op schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming. Hij kan ook geen nakoming van het contract vorderen wegens de (praktische) onmogelijkheid daarvan. In geval van overmacht kan de crediteur de overeenkomst nog wel ontbinden wegens een tekortkoming. De debiteur kan overigens in geval van overmacht gehele of gedeeltelijke ontbinding verlangen of wijziging van de overeenkomst als er sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW. Zie Asser-Sieburgh 6-I (2016), nr. 379.

Verder is het mogelijk dat het contract een overmachts- of onvoorziene omstandighedenclausule (hardship-clausule, material adverse change clausule) bevat. In dat geval wordt door uitleg van die clausules overeenkomstig de Haviltex-maatstaf bepaald of de corona-crisis of de gevolgen daarvan kwalificeren als overmacht of een onvoorziene omstandigheid in de zin van het contract en, zo ja, wat de rechtsgevolgen daarvan zijn (zoals bij voorbeeld (tijdelijke) opschorting, heronderhandelingsplicht, (gedeeltelijke) ontbinding of wijziging).

  1. Primair: heronderhandelingsplicht bij onvoorziene omstandigheden

De uitvoering van een contract wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2/6:248 BW). De redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat partijen, waaronder ook commerciële partijen, rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Aldus HR 19 oktober 2007, NJ 2007/565 (Vodafone/ETC). De redelijkheid en billijkheid kunnen nopen tot een onderhandelingsplicht in geval van onvoorziene omstandigheden. Zie Tjittes, Contracteren 2012, p. 98 en Schelhaas, ORP 2018, p. 25. Internationaal is een heronderhandelingsplicht in geval van onvoorziene omstandigheden niet ongebruikelijk (zie art. 1195 Franse Code civil, art. 6:111 Principles of European Contract Law en art. 6.2.3 UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts).

Het heeft mijn voorkeur deze heronderhandelingsplicht voorop te stellen in geval van een onvoorziene wijziging van omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW. Een contractspartij is evenwel niet zonder meer gehouden om in geval van onvoorziene omstandigheden in redelijkheid een redelijk aanbod tot wijziging van de wederpartij te accepteren. Indien te goeder trouw gevoerde heronderhandelingen tot niets leiden, rest slechts een gang naar de rechter.

  1. De Corona-crisis als onvoorziene omstandigheid (art. 6:258 BW)

In het onderstaande bespreek ik de situatie dat door vraaguitval van klanten als gevolg van de corona-crisis een crediteur geen belang meer heeft bij levering van een goed of dienst of dat levering van een goed of dienst voor de debiteur veel duurder is geworden. Een in aanmerking komend instrument om (tijdelijk) tot wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van het contract te komen is de bepaling van onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW). Toepassing van deze bepaling geschiedt in drie stappen

Stap 1: is er sprake van onvoorziene omstandigheden?

Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 lid 1 BW is sprake als zich na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden voordoen die niet in het contract zijn verdisconteerd. De voorzienbaarheid van omstandigheden is op zich niet van belang. Het feit dat het bekend is in de geschiedenis dat er af en toe een pandemie uitbreekt (Spaanse griep, SARS) betekent niet dat de pandemie als gevolg van het corona-virus geen onvoorziene omstandigheid is. Het gaat er om of partijen met dit risico rekening hebben gehouden in hun contract. Mij dunkt dat partijen als regel geen rekening hebben gehouden met de corona-pandemie met de vergaande gevolgen die deze nu heeft. Er is dus sprake van een onvoorziene omstandigheid. Zo is ook een natuurramp in de parlementaire geschiedenis aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. Maar ook meer op een individueel contract toegespitste omstandigheden kunnen als onvoorziene omstandigheden kwalificeren, zoals wanneer de overeenkomst (deels) haar zin heeft verloren, als de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties ernstig is verstoord (de kosten voor nakoming voor de debiteur zijn uitonderlijk sterk gestegen of de waarde van de prestatie voor de crediteur is uitzonderlijk sterk gedaald) of als nakoming uiterst bezwaarlijk is geworden (Parl. Gesch. Boek 6, p. 969)

Stap 2: is ongewijzigde nakoming van het contact onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid?

Wil een contract door de rechter aangepast of beëindigd worden op grond van een onvoorziene omstandigheden dan moeten die omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mag verwachten (art. 6:258 lid 1 BW). Het gaat in feite om een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (met de hoge onaanvaardbaarheidsdrempel) Indien de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de verkeersopvattingen voor rekening komen van degene die zich daarop beroept is wijziging of ontbinding niet mogelijk (art. 6:258 lid 2 BW).

Uitgangspunt in de rechtspraak is dat een beroep op onvoorziene omstandigheden terughoudend moet worden aanvaard (HR 20 februari 1998, NJ 1998/493, Briljant Schreuders/ABP en HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2615, Bronckhorst). Contract is contract. Zo wordt als regel een economische crisis niet aanvaard als een omstandigheid die tot ontbinding of wijziging van de overeenkomst aanleiding mag geven wegens onvoorziene omstandigheden. De rechtspraak oordeelt dat hier in beginsel sprake is van een ondernemersrisico dat voor rekening blijft van de partij die het treft. Zie bij voorbeeld gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 mei 2017, ECLI:GHSHE:2017:2299 (rov. 6.5.7). Nog een voorbeeld: de markt voor grondstoffen is veelvuldig aan hevige prijsschommelingen onderhevig hetgeen eveneens als regel een ondernemersrisico is en geen onvooorzien omstandigheid die recht geeft op contractsaanpassing, tenzij er sprake is van een zodanige verstoring van de waardeverhouding dat van een verdisconteerd risico niet meer kan worden gesproken. Dat laatste is het geval als een partij door de onvoorziene omstandigheid bij een gelijkblijvend contract in grote financiële en/of bedrijfseconomische problemen zou komen te verkeren. Aldus Rb ’s-Gravenhage 24 augustus 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BT2510 (rov. 4.18 en 4.19).

Indien een onderneming als gevolg van het corona-virus in grote financiële en/of bedrijfseconomische problemen komt, dan is er geen sprake van een normaal ondernemersrisico dat de benadeelde partij naar verkeersopvattingen moet dragen. De benadeelde partij heeft dan recht op wijziging of ontbinding van het contract.

Stap 3: hoe moet het contract door de rechter worden aangepast?

De rechter heeft een grote vrijheid bij het wijzigen of ontbinden van het contract. De wijziging of ontbinding kan geheel of gedeeltelijk, en ook tijdelijk worden uitgesproken. Een wijziging van een contract kan ook het tijdelijk (wederzijds) opschorten daarvan inhouden. Verder kan aan wijziging of ontbinding terugwerkende kracht worden toegekend (art. 6:258 lid 1 BW). De rechter kan ook voorwaarden verbinden aan de wijziging of ontbinding, zoals het toekennen van een vergoeding indien (gedeeltelijk) wordt ontbonden. Het gaat er uiteindelijk om dat de rechter het door de onvoorziene omstandigheid verstoorde contractuele evenwicht herstelt met inachtneming van de gewijzigde situatie.

De rechter moet in zijn beslissing zoveel mogelijk aansluiten bij hetgeen partijen aanvankelijk hebben bedoeld en bij de risicoverdeling die aanvankelijk in de overeenkomst opgesloten lag (Parl. Gesch. Boek 6, p. 970 en 974). Ten behoeve van de praktijk geef ik een aantal gezichtspunten die naar mijn mening relevant zijn:

  1. Bij duurcontracten ligt een tijdelijke wijziging (waaronder een opschorting) of gedeeltelijke ontbinding meer voor de hand dan een blijvende wijziging of gehele ontbinding. Immers, de invloed en gevolgen van het coronavirus op de nakoming van contracten is tijdelijk van aard.
  2. Als uitgangspunt kan worden aanvaard dat nu beide partijen geen blaam treft van de corona-crisis de tegenvaller gelijkelijk over beide partijen verdeeld moet worden. De Leidse hoogleraar Nieuwenhuis heeft hiervoor al in 1995 gepleit (WPNR 6165, p. 41).
  3. Echter de tussen partijen aanvankelijk overeengekomen contractuele risicoverdeling moet wel gehandhaafd blijven. Een partij mag niet commercieel profiteren van de aanpassing van het contract. Wie een commercieel voordelig of onvoordelig contract heeft gesloten moet dat voordeel of nadeel bij wijziging of ontbinding proportioneel behouden. Dat is een reden van de 50/50 verdeling van het nadeel af te wijken. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 970. Vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4326 (rov. 4.14).
  4. Bij het vaststellen van het nadeel moeten ook eventuele voordelen betrokken worden als gevolg van eventuele compenserende overheidsmaatregelen. Dat kan nopen tot een heraanpassing (met terugwerkende kracht) op het moment dat een partij dit voordeel heeft genoten.