Bewijs in het mededingingsrecht: CBb vernietigt boetebesluiten ACM inzake kartelafspraken executieveilingen

Meer artikelen over:Mededinging & aanbesteding

In zijn uitspraak van 3 juli 2017 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) aan 61 huizenhandelaren opgelegde boetes vernietigd. Volgens de hoogste bestuursrechter had de ACM onvoldoende bewijs geleverd van het bestaan van verboden kartelafspraken bij executieveilingen. De door de ACM vastgestelde overtreding bestond naar eigen zeggen uit een “enkele voortdurende overtreding”, bestaande uit een complex van gedragingen door meer dan 70 huizenhandelaren voorafgaand, tijdens en na afloop van in totaal 2.328 executieveilingen. Daarmee was het één van de grootste en meest spraakmakende Nederlandse kartelzaken van de afgelopen jaren. Het CBb oordeelt dat de ACM onvoldoende bewijs had aangeleverd dat de gedragingen in de verschillende stadia van de executieveiling erop gericht waren de veilingprijzen kunstmatig laag te houden, en de “enkele voortdurende overtreding” dus niet is aangetoond.

Executieveilingen

Bij executieveilingen worden huizen van hypotheekgevers (de huiseigenaren) die hun hypothecaire verplichtingen niet meer kunnen nakomen geveild, met als doel de schuld bij de hypotheeknemer (de bank) te vereffenen. Een executieveiling bestaat uit twee fasen: de eerste fase, de inzetfase, bestaande uit een veiling bij opbod, dat resulteert in een inzetprijs. Bij de tweede fase, de afmijnfase, begint de veilingmeester met een prijs die boven de inzetfase ligt. Hij roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Als een handelaar bij een prijs “afmijnt”, verkrijgt hij het pand tegen die prijs. De hoogste bieder uit de inzetfase krijgt alsdan een inzetpremie, bestaande uit een percentage van de inzetprijs. Wordt er niet afgemijnd, dan loopt een pand slag en verkrijgt de bieder in de inzetfase het pand tegen de inzetprijs.

Het door de ACM geconstateerde kartel

Volgens de ACM bestond er een praktijk waarbij handelaren na afloop van de inzetfase konden meedoen en hun naam op een zogeheten “inzetlijst” werd geplaatst. Deelname middels deze lijst had als consequentie dat wanneer het pand werd afgemijnd, de deelnemers deelden in de inzetpremie. Daarmee was volgens de ACM het verhaal echter nog niet klaar. Deelname aan de inzetlijst betekende volgens de ACM ook dat de handelaren zich committeerden de inzetprijs niet verder op te drijven, en daarmee beïnvloedden zij ook de prijssetting in de afmijnfase. Hiermee zouden de deelnemende handelaren ook een ‘toegangskaartje’ tot een “naveiling” hebben verworven, waarbij de gekochte panden in een besloten veiling tegen een hogere prijs werden doorverkocht.

Oordeel CBb: onvoldoende bewijs voor één enkele voortdurende overtreding

Het CBb deelt de zienswijze van de ACM dat in de gevallen waarin een naveiling heeft plaatsgevonden, handelaren afspraken hebben gemaakt om de afmijnprijs zo laag mogelijk te houden. Het CBb concludeert echter dat de ACM voor het overgrote deel van de onderzochte veilingen geen bewijs heeft geleverd dat er naveilingen hadden plaatsgevonden, terwijl de ACM deze veilingen wel als onderdeel van de overtreding heeft meegenomen. Uit de verklaringen in het ACM-dossier bleek echter niet dat het gezamenlijk inzetten steevast de opmaat was tot afstemming in de afmijnfase.  Het kunnen delen in de inzetpremie leek veeleer reden om gezamenlijk op te trekken.  Nu de ACM geen verder onderzoek had verricht naar de gevallen waarbij geen naveiling had plaatsgevonden, kan niet worden vastgesteld of en in hoeverre de handelaren zich geroepen voelden niet afzonderlijk, maar in onderlinge verstandhouding af te mijnen, aldus het CBb.

Het CBb acht om deze redenen de door de ACM geconstateerde “één enkele voortdurende overtreding” niet bewezen. Van een “één enkele voortdurende overtreding” is volgens vaste rechtspraak pas sprake indien de verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan”. Dat totaalplan had volgens de ACM hier het doel de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Het CBb acht echter niet aangetoond dat sprake was van een daarop gericht landelijk systeem dat gedurende een periode van bijna tien jaar heeft bestaan en waaraan een groot aantal handelaren zou hebben deelgenomen. Nu de conclusies van de ACM ten aanzien van de continuïteit en geografische reikwijdte van het kartel en de betrokkenheid van de verschillende handelaren voor een groot deel is gebaseerd op ten onrechte als besmet aangemerkte veilingen, acht het CBb niet bewezen dat de gedragingen dusdanig zijn verweven dat er sprake is van één enkele inbreuk.

Geen herstelmogelijkheid vanwege fundamentele gebreken

Het CBb acht de gebreken te fundamenteel om de ACM met het in artikel 8:51a Awb neergelegde instrument  van de ‘bestuurlijke lus’ de gelegenheid te bieden deze te herstellen. Bovendien heeft de ACM volgens het CBb voldoende herstelkansen in de procedure gehad en wijst daarbij in het bijzonder naar het advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie waarin kanttekeningen werden geplaatst bij de onderbouwing van de conclusie dat de inzetfase de opmaat vormt voor de gedragingen in de afmijnfase. Een herstelmogelijkheid zou zich ook niet verhouden met het in artikel 6 EVRM neergelegde recht op berechting binnen een redelijke termijn.

Wilt u meer weten? Neem dan contact op met Joost Fanoy of Gijs van Midden.