De rechtspraak laat zien dat de toepassing van het procesrechtelijk leerstuk van de devolutieve werking van het appel notoir lastig is. Niet alleen appelrechters, maar ook advocaten-generaal bij de Hoge Raad verslikken zich regelmatig in deze materie. Het voert te ver om in dit bestek het leerstuk integraal uit te leggen. In deze blog zal worden volstaan met een toespitsing op de problematiek van een botsing tussen het grievenstelsel en de devolutieve werking.

Devolutieve werking: het negatieve en positieve aspect

Voorop gesteld moet worden dat de grenzen van de rechtsstrijd in appel worden bepaald door zowel het grievenstelsel als de devolutieve werking. Het is eerst aan de appellant om de rechtsstrijd af te bakenen met zijn/haar grieven en zo zijn/haar beroep tot een gedeelte van de beslissing a quo te beperken. Men noemt dit wel het negatieve aspect van de devolutieve werking. Het positieve aspect van de devolutieve werking brengt mee dat bij gegrondbevinding van een grief alle in eerste aanleg door partijen aangevoerde stellingen (voor zover niet prijsgegeven) in hoger beroep alsnog, dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld. Daartoe behoeft een verweerder/geïntimeerde geen incidentele grieven aan te voeren. Dit aspect wordt wel ‘de voorshands verborgen tweede fase van het appel’ genoemd.[1] Er is een overvloed van arresten te noemen waaruit blijkt hoe de Hoge Raad deze verborgen tweede fase naar de hoofdregel van de devolutieve werking van belang acht.[2]

Dit lijkt op het eerste gezicht een tamelijk eenvoudig stelsel, maar de praktijk leert anders. Zo zijn er gevallen waarin de negatieve zijde (het grievenstelsel) en de positieve zijde van de devolutieve werking met elkaar kunnen botsen. Daarbij doet zich de vraag voor of en in hoeverre een verweerder/geïntimeerde, ondanks de devolutieve werking (krachtens welke bij gegrondbevinding van een grief alle in eerste aanleg door partijen aangevoerde stellingen opnieuw moeten worden beoordeeld) toch incidenteel appel moet instellen. Het antwoord daarop is niet altijd eenvoudig te geven.

Incidenteel appel

De vraag of een procespartij in hoger beroep al dan niet (incidentele) grieven moet aanvoeren tegen de beslissing van de rechtbank hangt in beginsel af van het dictum in die uitspraak. Als uit het dictum volgt dat de procespartij ten aanzien van bepaalde onderdelen in het ongelijk is gesteld, brengt het grievenstelsel mee dat zij daartegen in hoger beroep moet opkomen. Doet zij dat niet of niet tijdig, dan staat die beslissing tussen partijen vast: de beslissing krijgt kracht en gezag van gewijsde (art. 236 Rv). Als het dictum voor deze procespartij evenwel niet ongunstig is, is zij niet gehouden om grieven te formuleren, ook als de uitspraak van de rechtbank bepaalde ongunstige rechtsoverwegingen voor haar bevat. Dan speelt namelijk het positieve aspect van de devolutieve werking een cruciale rol. Op basis daarvan dient de appelrechter die een of meer grieven van de appellant gegrond acht, ook de verweren die de geïntimeerde in eerste aanleg had aangevoerd (maar buiten behandeling zijn gelaten of zijn verworpen) opnieuw te onderzoeken.

Uitzondering: Fafianie/KSN

Een uitzondering op die laatste regel heeft de Hoge Raad aanvaard in de zaak Fafianie/KSN.[3] Die zaak betrof een arbeidsrechtelijk geschil, waarin de werkgever zich tegen de loonvordering van de werknemer primair verweerde met de stelling dat geen arbeidsovereenkomst bestond en subsidiair dat de werknemer aan het begin van de overeenkomst nog niet en aan het einde niet meer beschikbaar was voor werk en derhalve geen recht had op loon. De kantonrechter verwierp het primaire verweer van de werkgever en oordeelde dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, maar achtte diens subsidiaire verweer gegrond. De werknemer ging vervolgens in appel en vorderde dat de werkgever alsnog zou worden veroordeeld tot loonbetaling. Het hof behandelde ingevolge de devolutieve werking van het appel eerst het primaire in eerste aanleg verworpen verweer van de werkgever dat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond en achtte dat verweer gegrond, zodat het de grieven bij gebrek aan belang meende niet meer te hoeven behandelen. De Hoge Raad vernietigde echter dit oordeel van het hof.

Na de hoofdregel van de devolutieve werking te hebben voorop gesteld (rov. 3.3.2), constateerde de Hoge Raad dat de werkgever geen (voorwaardelijk) incidenteel beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van de werknemer is toegewezen, zodat dat vonnis in zoverre in kracht en gezag van gewijsde was gegaan (art. 236 Rv). In een zodanig geval, zo overwoog de Hoge Raad, kan met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige onherroepelijke uitspraken onverkorte toepassing van de ‘hoofdregel’ van de devolutieve werking niet worden aanvaard (rov. 3.3.4).

Conclusie

Dit arrest heeft in de literatuur de nodige kritische vragen opgeroepen.[4] Toch moet het ervoor worden gehouden dat de uitspraak op een juiste, systematisch correcte toepassing van het grievenstelsel en devolutieve werking rust. [5] Veelzeggend is dat de Hoge Raad daarvan tot dusverre nog niet is teruggekomen. Het arrest behelst dus geldend recht, zij het dat de reikwijdte van het arrest niet zeer groot is. De op de devolutieve werking aanvaarde uitzondering op de regel lijkt, gelet op de door de Hoge Raad gebezigde formulering, beperkt te blijven tot gevallen waarin anders tegenstrijdige beslissingen met gezag van gewijsde zouden bestaan met betrekking tot dezelfde rechtsbetrekking.[6]

[1] Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2018/130 -133.

[2] Men zie voor vindplaatsen de voetnoten in Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2018/133.

[3]  HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583 m.nt. H.B. Krans; JBPR 2012/42 m.nt. G.C.C. Lewin.

[4] Vgl. A.C. van Schaick, ‘Tegenstrijdige beslissingen’, NTBR 2013/1; B.T.M. van der Wiel in zijn noot onder JPPr 2013/17.

[5] Vgl. de noot van H.B. Krans nr. 12 achter NJ 2012/583.

[6] Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2018/133.