Belemmeringsverbod als wapen tegen concurrentiebeding zzp’er?

Joost Luiten
Joost Luiten Advocaat

Wanneer een werknemer in dienst wil treden van een organisatie waar hij feitelijk al werkzaam was op basis van terbeschikkingstelling, bijvoorbeeld via uitzending of detachering, kan hij daarin niet worden belemmerd door een concurrentiebeding. Dat volgt uit het zogeheten belemmeringsverbod van artikel 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). In zijn arrest van 14 april jl. (ECLI:NL:HR:2017:689) buigt de Hoge Raad zich over de vraag of de bescherming van het belemmeringsverbod zich ook uitstrekt tot de gedetacheerde werknemer die na zijn dienstverband als zzp’er voor zijn voormalig inlener aan de slag gaat.

Kort geding tot schorsing concurrentiebeding

Eiser in cassatie in deze zaak was een GGZ-verpleegkundige, die per 1 januari 2014 in dienst trad van Focus on Human B.V. (“FOH”), verweerster in cassatie. Vanuit FOH verrichtte de verpleegkundige op detacheringsbasis werkzaamheden voor een huisartsenpraktijk en een psychiatriepraktijk. Op enig moment besloot de verpleegkundige zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen, omdat FOH niet zuiver op de graat zou zijn: er zou onder meer sprake zijn van persoonsgebonden budget (PGB) fraude. De verpleegkundige liet er geen gras over groeien en schreef zich nog voor het einde van zijn dienstverband in als eenmanszaak in het handelsregister.

Ook de huisartsenpraktijk wilde van FOH niets meer weten, maar naar een voortgezette samenwerking met de verpleegkundige had zij wel oren. In de arbeidsovereenkomst tussen FOH en de verpleegkundige was echter een concurrentie- en relatiebeding opgenomen, dat de verpleegkundige op straffe van een boete verbood werkzaamheden te verrichten voor relaties van FOH, waaronder dus de huisartsen- en psychiatriepraktijk. De verpleegkundige startte daarop een kortgedingprocedure tot schorsing van het concurrentiebeding.

Richtlijnconforme uitleg artikel 9a Waadi

Na een afwijzing in eerste aanleg, vaart de verpleegkundige iets beter in hoger beroep. Het Hof schorst het concurrentiebeding zover het ziet op werkzaamheden bij de huisartsen- en psychiatriepraktijk, maar acht de verpleegkundige wel gehouden wegens schending van het beding een voorschot te betalen van € 15.000 aan verbeurde boetes.

Van nietigheid van het concurrentiebeding op grond van artikel 9a Waadi wil het Hof niet weten. Dat artikel verbiedt immers het opleggen van belemmeringen “voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst” tussen de terbeschikkinggestelde en de voormalige inlener. Hier is van een arbeidsovereenkomst geen sprake. De verpleegkundige ging immers aan de slag als zzp’er.

Dat is echter te gemakkelijk geoordeeld, aldus de Hoge Raad. Artikel 9a Waadi is namelijk de implementatie van artikel 6 lid 2 van de Europese Uitzendrichtlijn, en uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Waadi blijkt dat de wetgever met artikel 9a een getrouwe omzetting van de richtlijn heeft beoogd. Dat betekent dat artikel 9a Waadi richtlijnconform moet worden uitgelegd en dat heeft gevolgen. Artikel 6 lid 2 van de richtlijn verbiedt namelijk belemmering van het tot stand komen van een “arbeidsovereenkomst” of “arbeidsverhouding” tussen de terbeschikkinggestelde en de inlener, waar de Waadi spreekt over een “arbeidsovereenkomst”.

In het arrest Ruhrlandklinik (ECLI:EU:C:2016:883) heeft het Europese Hof van Justitie zich uitgelaten over de invulling van het begrip “arbeidsverhouding”. Kenmerkend voor zo’n verhouding is dat een persoon “gedurende bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt”. Daaraan voegde het Hof toe dat niet doorslaggevend is hoe de verhouding naar nationaal recht wordt gekwalificeerd. Door het belemmeringsverbod te beperken tot indiensttreding (op basis van een arbeidsovereenkomst) bij de inlener, heeft het Gerechtshof deze maatstaf miskend. Het arrest wordt daarom door de Hoge Raad vernietigd en verwezen naar een nieuw Hof, dat zich zal moeten buigen over de vraag of de verpleegkundige een “arbeidsverhouding” heeft met de huisartsen- en psychiatriepraktijk. De uitkomst van de zaak is dus nog niet gewis voor de zzp’er.

Een uitkomst voor kersverse zzp’ers met een concurrentiebeding?

Op het eerste gezicht biedt dit arrest zzp’ers een nieuw wapen tegen een eventueel concurrentiebeding uit een vorig dienstverband. Toch zal niet iedere zzp’er dit wapen kunnen inzetten. Feitelijk zal steeds opnieuw moeten worden beoordeeld of een zzp’er een arbeidsverhouding heeft met zijn opdrachtgever of niet. Één van de criteria voor het bestaan van een arbeidsverhouding schuurt bovendien met de zelfstandige aard van de zzp’er. Vereist is immers dat prestaties worden verricht ‘onder leiding van een ander’ en zelfstandigen onderscheiden zich nu juist van reguliere werknemers doordat geen gezagsverhouding bestaat tussen hen en hun opdrachtgever. Weliswaar bestaan de Europese en Nederlandse begrippenkaders naast elkaar, zoals blijkt uit dit arrest en de arresten van het Hof van Justitie in onder andere Ruhrlandklinik en FNV/Kiem, maar dat neemt niet weg dat de zelfstandige (naar Nederlands recht) die zich wil beroepen op artikel 9a Waadi, zal moeten bepleiten dat hij Europeesrechtelijk bezien misschien toch niet zo zelfstandig is. Of de zzp’er een arbeidsverhouding heeft met zijn opdrachtgever, zal bovendien pas achteraf kunnen worden vastgesteld, met alle gevolgen van dien wanneer blijkt dat het concurrentiebeding toch niet nietig is op grond van het belemmeringsverbod. Dit kan namelijk tot hoge boetes leiden, zoals ook de onderhavige zaak aantoont.