(Belang bij) motivering gunningsbeslissing

Meer artikelen over:EU & Mededinging
Joris Bax
Joris Bax Advocaat

Heeft een inschrijver in hoger beroep belang bij een vordering die strekt tot motivering van de gunningsbeslissing als na een kort geding de overeenkomst is gesloten met de winnaar van de aanbesteding? Ja, oordeelt het Haagse gerechtshof. Die motivering kan in een eventuele bodemprocedure namelijk van belang zijn. Als de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, dan kan in een bodemprocedure namelijk de vernietiging van de gesloten overeenkomst worden gevorderd.

De derde aanbestedingsprocedure van het CJIB voor het contracteren van gerechtsdeurwaarders heeft geresulteerd in een rechtmatig gunningsresultaat. De vorderingen van verschillende afgewezen inschrijvers zijn in kort geding afgewezen.

Desondanks starten verschillende afgewezen deurwaarders een hoger beroep. Daarin wordt gevorderd dat het CJIB de ontvangen gunningsbeslissing deugdelijk motiveert. Zij menen dat de oorspronkelijke gunningsbeslissing niet afdoende is gemotiveerd.

Toepasselijk rechtskader

Allereerst de vraag welke kaders gelden voor de motivering van de gunningsbeslissing. De aanbestedingsprocedure heeft betrekking op een “sociale of andere specifieke dienst” als bedoeld in Bijlage 14 bij de Algemene aanbestedingsrichtlijn, zijnde deurwaardersdiensten. Daarvoor geldt een verlicht en beperkt juridisch kader uit de Aanbestedingswet 2012. Artikel 2.130 Aw, waarin is bepaald welke inhoud een gunningsbeslissing moet hebben, is formeel niet van toepassing.

Wat geldt dan wel? Het hof oordeelt dat de aanbestedende dienst nog steeds de verplichting heeft om transparant te handelen. Daarbij hoort een verplichting de gunningsbeslissing afdoende te motiveren. Uit de wetsgeschiedenis bij de Aanbestedingswet 2012 en de Wira leidt het hof af dat een gunningsbeslissing bij gunning van de “sociale en andere specifieke diensten” in ieder geval de “kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving moet omvatten”.

Rechtens te respecteren belang bij motivering?

In het onderhavige geval wordt eerst de vraag beantwoord of de afgewezen inschrijvers wel een rechtens te respecteren belang hebben bij het verstrekken van een (aanvullende) motivering. Na het vonnis in eerste aanleg heeft het CJIB immers de raamovereenkomsten met winnende inschrijvers gesloten. Daarmee is volgens het hof de aanbestedingsprocedure afgerond. Er zijn in hoger beroep dus geen mogelijkheden meer om de gesloten overeenkomst of de aanbestedingsprocedure aan te tasten op aanbestedingsrechtelijke gronden.

Door de afgewezen deurwaarders wordt aangevoerd dat zij een belang hebben bij hun vordering tot verstrekking van een aanvullende en deugdelijke motivering, omdat die in een bodemprocedure voor de vernietiging van de overeenkomst kan worden gebruikt. Het hof oordeelt dat een overeenkomst vernietigbaar kan zijn ex. artikel 4.15 Aw als de motivering van de gunningsbeslissing niet deugt. Omdat de vordering van de afgewezen deurwaarders vergelijkbaar lijkt met een vordering op grond van de exhibitieplicht (artikel 843a Rv) en is bedoeld om de eigen positie in een rechtsgeding te versterken, oordeelt het hof dat de deurwaarders in dit geval een belang hebben bij behandeling van de vordering.

Gunningsbeslissing voldoende gemotiveerd(?)

Ten slotte toetst het hof of de gunningsbeslissing voldoet aan het adagium dat daarin de “kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving” zijn vermeld. Het hof constateert dat in de gunningsbeslissing een opsomming is gegeven van:

  • de positieve en minder positieve factoren die hebben geresulteerd in de scores, alsook de eigen scores;
  • de inschrijvers met wie een raamovereenkomst wordt gesloten;
  • de scores van de uitgekozen inschrijvers.

Dat niet uitdrukkelijk is benoemd op welke inhoudelijke zaken de uitgekozen inschrijvingen beter waren dan die van de afgewezen deurwaarders, acht het hof kennelijk niet onrechtmatig. Het hof oordeelt dat uit de eigen scores, de factoren waarop die scores zijn gebaseerd en de scores van de ‘winnaars’, de afgewezen deurwaarders konden afleiden wat de relatieve voordelen van de winnaars zijn.

De vorderingen van  de deurwaarders worden gezien het voorgaande afgewezen.

Vernietigbaarheid van de overeenkomst

Het hof geeft een duidelijke aanwijzing dat als de gunningsbeslissing niet voldoende is gemotiveerd, de gesloten overeenkomst mogelijk vernietigbaar is in een bodemprocedure. Dat lijkt terecht, maar het hof had dat wel verder kunnen onderbouwen. Een passende redenering zou dan zijn:

  • Een overeenkomst is vernietigbaar als de opschortende termijn van twintig kalenderdagen niet in acht is genomen (artikel 4.15, lid 1, onder b Aw).
  • De opschortende termijn gaat pas lopen als er een rechtmatige gunningsbeslissing is verstrekt (artikel 2.127, lid 2 Aw).
  • De gunningsbeslissing moet bevatten (artikel 2.130 Aw):
    • de naam van de uitgekozen inschrijver(s);
    • een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn;
    • de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving(en).

Als niet is voldaan aan artikel 2.130 Aw, is er geen wettelijke gunningsbeslissing en kan de opschortende termijn dus niet starten. Als desondanks toch na twintig kalenderdagen een overeenkomst wordt gesloten, is die strikt genomen vernietigbaar. Hieruit blijkt dat aanbestedende diensten er belang bij hebben om de gunningsbeslissing goed te motiveren.

Deugdelijke en voldoende motivering

Daarnaast is de vraag of in dit geval de gunningsbeslissing goed is gemotiveerd relevant. Uit het arrest blijkt dat in de gunningsbeslissing uitsluitend de scores van de eigen inschrijving zijn toegelicht en de scores van de winnaars zijn gegeven. Er is niet onderbouwd wat ‘er beter is’ aan de inschrijvingen van de ondernemingen met wie een raamovereenkomst wordt gesloten, althans hoe de scores van de winnaars tot stand zijn gekomen. Het hof acht dit desondanks voldoende omdat de afgewezen deurwaarders zelf uit alle omstandigheden kunnen afleiden wat de relatieve voordelen van de winnaars zijn. Je zou kunnen zeggen dat het hof daarmee onvoldoende invulling geeft aan de motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst heeft een actieve verplichting afgewezen inschrijvers voldoende en tijdig te informeren. Dat mag niet aan de afgewezen inschrijvers worden overgelaten, omdat misinterpretaties en foutieve aannames op de loer liggen. Naar mijn mening valt op dit onderdeel dus nog wat af te dingen. Afgewezen inschrijvers worden daarom aangeraden bij de aanbestedende dienst uitdrukkelijk te vragen naar de onderdelen uit de winnende inschrijving die beter zouden zijn dan de eigen afgewezen inschrijving.