Nieuwsbrief november 2010
Met deze nieuwsbrief brengen wij onze cliënten en relaties graag op de hoogte van juridische ontwikkelingen die voor hen van belang kunnen zijn. Aan de orde komen onderwerpen op het terrein van arbeidsrecht, mededingingsrecht, intellectueel eigendomsrecht, vennootschapsrecht, cassatie, bestuursrecht, vastgoed en financieel recht. De nieuwsbrief verschijnt drie keer per jaar.
Inhoudsopgave nieuwsbrief november 2010:
Strategisch inschrijven bij aanbestedingen
Vorm Lego-blokje niet langer beschermd
Rechtsverlies door niet-tijdig protesteren
Strategisch inschrijven bij aanbestedingen
De overheid gaat zwaar bezuinigen. Dat is algemeen bekend. Minder bekend is dat een belangrijk deel van de overheidsuitgaven, ongeveer 50 miljard euro per jaar, via Europese aanbestedingen in de markt gezet wordt. Europese aanbestedingen zijn streng gereguleerd. Alle aanbieders moeten aan exact dezelfde voorwaarden voldoen en hun offertes worden op objectieve wijze vergeleken met een beoordelingsmodel. Dat beoordelingsmodel is vaak gebaseerd op een puntentelling, waarbij de inschrijver met de hoogste score de opdracht wint. Met irreële prijzen kunnen inschrijvers soms de systematiek van het beoordelingsmodel volledig onderuit halen. Zo werden onlangs bij een aanbesteding voor levering van WMO-hulpmiddelen door een leverancier prijzen van € 0,01 geboden voor onderdelen die bij elkaar voor 85% van de score voor prijs meetelden. Alleen voor een onderdeel dat maar voor 15% meetelde werden reële prijzen geboden. Met een dergelijke inschrijving ziet men aan de scores helemaal niet meer welke inschrijvingen goedkoop en welke duur zijn. Een aanbesteding wordt op die manier een tombola. Terecht werd in deze zaak dan ook de inschrijving ongeldig verklaard en de opdracht aan een ander gegund.
In dit soort gevallen spreekt men van een strategische inschrijving. Meestal gaat het daarbij om prijzen die op een slimme manier worden afgestemd op het beoordelingsmodel en die daardoor in een wanverhouding staan tot de werkelijke kosten van de bijbehorende prestaties. Een veel voorkomende situatie is dat een inschrijver prijzen van 0 euro voor bepaalde onderdelen van de opdracht biedt. Soms is dat een heel voor de hand liggende strategie, die we bijvoorbeeld ook tegenkomen in de wereld van mobiele telefonie waar ‘gratis’ mobieltjes een normaal verschijnsel zijn. Bij aanbestedingen heeft dit echter bijzondere gevolgen indien het beoordelingsmodel aan elke geboden prijs afzonderlijk een puntenscore toekent. Zo was er onlangs een aanbesteding waar men voor de prijs van de leveringen 95 punten kon behalen en voor de prijs van spoedbestellingen 5 punten. Een inschrijver besloot voor spoedbestellingen geen kosten in rekening te brengen en scoorde daardoor de maximale 5 punten, terwijl alle andere inschrijvers 0 punten kregen. De inschrijver die een nulprijs bood, haalde hierdoor met een geringe inspanning een groot voordeel: de prijs van de leveringen hoefde immers maar in geringe mate te worden aangepast. Omdat het slechts om 5 punten op een totaal van 100 punten ging, vond de rechter dit nog wel acceptabel.
De rechter vindt strategisch inschrijven over het algemeen toelaatbaar, maar er zijn twee belangrijke uitzonderingen: indien in de aanbestedingsstukken strategisch inschrijven verboden is of indien gevreesd moet worden dat de strategische inschrijving afbreuk zal doen aan de kwaliteit van de aangeboden prestatie, dan kan de inschrijving ongeldig worden verklaard. Voor aanbestedende diensten is het erg lastig, maar niet onmogelijk, om de gunningscriteria zo op te stellen dat ongewenste strategische inschrijvingen voorkomen worden. Soms volstaat de aanbestedende dienst met de eis dat de geboden prijzen reëel en marktconform zijn. In feite wordt daarmee een onoplosbaar probleem bij de inschrijvers neergelegd, want voor hen is het vrijwel niet in te schatten hoe ver zij mogen gaan bij het bepalen van hun prijsstrategie. Helaas zijn er op dit punt voor inschrijvers geen duidelijke richtlijnen te geven. Van geval tot geval zal bekeken moeten worden wat nog toelaatbaar is.
Als de aanbestedende dienst een onhandig beoordelingsmodel opstelt, dan is de kans heel groot dat de opdracht wordt gewonnen door een inschrijver die hier handig gebruik van maakt en in feite veel duurder is dan anderen. In deze tijd van bezuinigingen is er dus veel winst te behalen met verstandig aanbesteden. BarentsKrans heeft een bijzondere expertise op het terrein van het opstellen van evenwichtige beoordelingsmodellen die aanbestedende diensten veel kosten en ongewenste uitkomsten kunnen besparen.
Indien u meer informatie wilt over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met:
Tsong Ho Chen (chen@barentskrans.nl)
T 070 - 376 06 25
Download PDF
Vorm Lego-blokje niet langer beschermd
Het Europese Hof van Justitie heeft in een arrest van 14 september 2010 definitief een einde gemaakt aan de bescherming van het Lego-blokje als “vormmerk”. De vorm van een rood rechthoekig Lego-blokje was sinds 1999 als merk ingeschreven bij OHIM, het Europese Merkenbureau in Alicante. Concurrent Mega Brands, die eveneens speelbouwsteentjes op de markt brengt die passen op de Lego-blokjes, bepleitte met succes de nietigheid van de vormmerkregistratie van Lego.
Naast de meer gebruikelijke merken, zoals woordmerken en tweedimensionale beeldmerken (bijvoorbeeld: logo’s, verpakkingsbedrukking), kan ook de driedimensionale vorm van het product zelf als merk geregistreerd en beschermd worden. Bekende voorbeelden van vormmerken zijn de wokkel en het flesje van Coca-Cola. Maar niet alle productvormen kunnen als merk worden beschermd. Zo is bepaald dat de vorm onderscheidend vermogen moet hebben en dat “tekens die uitsluitend bestaan uit de vorm die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen” niet als merk kunnen dienen. Als de vorm van het product dus geheel bepaald wordt door zijn functie, dan is bescherming van de vorm als merk niet mogelijk. Reden hiervoor is, dat technische oplossingen niet via het merkenrecht, maar via het octrooirecht beschermd horen te worden. Octrooibescherming duurt maximaal 20 jaar, waarna iedereen het geoctrooieerde na mag maken. Merkenrechtelijke bescherming is potentieel eeuwigdurend. Een eeuwigdurend monopolie op een technische oplossing wordt in strijd met het algemeen belang geacht; na verloop van een bepaalde periode dient iedereen vrij te zijn de oplossing te gebruiken.
Lego had vroeger een octrooi op de vorm van het Lego-blokje, maar de beschermingsduur van het octrooi was verlopen. Lego probeerde daarom alsnog bescherming voor de vorm van het Lego-blokje te verkrijgen door het als merk te deponeren. Dit is dus niet gelukt.
Het Hof benadrukt in zijn arrest dat het merkenrecht niet bestemd is of gebruikt mag worden om een monopolie op een technische oplossing te verkrijgen. Om die reden kan een productvorm niet als merk worden ingeschreven, als alle “wezenlijke kenmerken” van de vorm door een technische functie bepaald zijn. Daartegenover stelt het Hof dat elke vorm van een product in zekere mate functioneel is en dat merkbescherming niet mag worden geweigerd op de enkele grond dat de vorm gebruikskenmerken bezit. Het feit dat er ook alternatieven bestaan waarmee dezelfde functie kan worden vervuld, is niet van belang. Als de productvorm een belangrijk ‘wezenlijk niet-functioneel’ element bevat, kan deze dus gewoon als merk worden ingeschreven. Vervolgens gaat het Hof in op de vraag hoe moet worden vastgesteld wat de “wezenlijke kenmerken” van de vorm zijn. De beantwoording door het Hof biedt helaas weinig concrete handvatten. Het Hof geeft aan dat de identificatie van de wezenlijke kenmerken kan geschieden door middel van een eenvoudige visuele analyse of worden gebaseerd op een uitvoerig onderzoek, waarbij ook deskundigen- en opinieonderzoeken kunnen worden betrokken. De perceptie van de vorm door het relevante publiek kan weliswaar een nuttig instrument zijn bij de vaststelling van de wezenlijke kenmerken, maar zij is niet doorslaggevend.
In het geval van het Lego-blokje was eerder vastgesteld dat het belangrijkste element van het blokje de aanwezigheid van “twee rijen van uitsprongen” (de ronde afgeplatte noppen) op de bovenzijde van het blokje waren. Dit element werd zuiver functioneel geacht, omdat het bestemd was om het aaneenkoppelen van de blokken mogelijk te maken. Ook de andere elementen van de vorm van het Lego-blokje (behalve de kleur) werden functioneel geacht.
Het is nog altijd zeer goed mogelijk om de vorm van een product als merk te doen registreren. Daarvoor is dan wel vereist dat de productvorm naast de functionele kenmerken ook wezenlijke kenmerken bevat die niet door functionele overwegingen zijn bepaald. Voor het Lego-blokje lijkt bescherming echter een gepasseerd station. De beschermingsduur van het octrooi is verlopen, een beroep op auteursrecht en bescherming tegen “slaafse nabootsing” in een eerdere procedure was ook niet succesvol en nu biedt ook de laatste strohalm in de strijd tegen het kopiëren van de vorm van de blokjes – het merkenrecht – geen soelaas. Het is dan ook te verwachten dat er de komende tijd steeds meer kopieën van de bouwstenen van Lego op de markt zullen verschijnen.
Indien u meer informatie wilt over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met:
Jaap Bremer (bremer@barentskrans.nl)
T 070 - 376 06 21
Download PDF
Rechtsverlies door niet-tijdig protesteren
De klachtplicht (artikel 6:89 BW) staat de laatste jaren steeds meer in de belangstelling. De klachtplicht bepaalt namelijk dat een ontvanger van een goed of dienst geen beroep meer kan doen op een gebrek aan het ontvangen goed of dienst, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de leverancier van het betreffende goed of dienst heeft geprotesteerd. Deze vervaltermijn treedt sneller in werking dan dezen en genen lief is. Welke termijn een ‘bekwame tijd’ inhoudt en op welke manier er geprotesteerd dient te worden, komt in vele rechtszaken aan de orde.
Recent deed zich een geval voor waarin een klant zijn effectenportefeuille bij de bank in beheer had gegeven. De bank trad op als beleggingsadviseur en uitvoerder van transacties van de klant. Een jaar later was de beleggingsportefeuille van de klant flink in waarde gedaald waardoor de klant zijn vertrouwen in de aangestelde beleggingsadviseur opzegde. De bank stelde een andere medewerker aan als adviseur, welke de werkzaamheden voortzette. Ruim anderhalf jaar later liet de klant zijn beleggingsportefeuille liquideren. De waarde van de portefeuille (onttrekkingen genegeerd) bedroeg nog maar de helft van de oorspronkelijke waarde. Veertien maanden later diende de klant een klacht in bij de bank over de behandeling door de voormalig beleggingsadviseur. De bank verweerde zich ondermeer met de stelling dat de klant te laat had geprotesteerd.
Iemand die een gebrekkige prestatie ontvangt, moet binnen bekwame tijd protesteren. Hiermee heeft de leverancier van de prestatie die een claim ontvangt een bijzonder sterk afweermechanisme, namelijk verval van alle rechten en vorderingen van de ontvanger van de prestatie. Dit houdt niet alleen in dat de ontvanger van de prestatie geen correcte nakoming dan wel schadevergoeding meer kan vorderen, maar ook vorderingen als ontbinding of vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling en zelfs bedrog zullen sneuvelen. Bij overnames kan dit artikel bovendien roet in het eten gooien voor een succesvolle aanspraak op een garantie of vrijwaring.
Achtergrond
De achtergrond van de klachtplicht is erin gelegen de leverancier van de prestatie te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te weerleggen klachten. De leverancier moet erop kunnen rekenen dat de ontvanger met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de leverancier meedeelt. ‘Binnen bekwame tijd’ vereist een reactie binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Welke termijn ‘bekwaam’ is, valt dus niet in algemene zin te beantwoorden. Al naar gelang de omstandigheden van het geval kan deze termijn variëren van enkele dagen tot enkele maanden of langer. Uitgangspunt daarbij is wel dat haast is geboden.
Wijze van protesteren
De wet stelt geen vormvereisten voor de kennisgeving van de klacht, zoals een schriftelijkheidsvereiste. In beginsel kan er dus ook mondeling geprotesteerd worden. Om te bewijzen dat geprotesteerd is, is echter aan te raden schriftelijk te protesteren.
In de eerder aangehaalde zaak over de beleggingsadviseur heeft de Hoge Raad nader gepreciseerd wat onder protesteren wordt verstaan. Protesteren hoeft niet zover te gaan als “in gebreke stellen”, maar vereist wel meer dan het enkele blijk geven van teleurstelling. In deze zaak was doorslaggevend dat de klant het vertrouwen in zijn beleggingsadviseur had opgezegd en vervolgens door zijn bank een andere beleggingsadviseur kreeg toegewezen. De bank heeft dus op basis van de klachten van de klant maatregelen genomen om aan de klachten tegemoet te komen. Daarmee heeft de bank precies gedaan wat de klachtplicht beoogt te bereiken. Het verweer van de bank, namelijk dat te laat geprotesteerd zou zijn, ging dus niet op voor zover dit zag op de klachten over de voormalig beleggingsadviseur. Uit het arrest wordt verder duidelijk dat bij protesteren sprake moet zijn van voldoende concrete bezwaren, maar dat die op verschillende manieren tot uitdrukking kunnen worden gebracht. Wel moet uit de inhoud van het protest kunnen worden afgeleid wat de aard en de omvang van het geconstateerde gebrek is.
Wijze lessen
Voor de praktijk is van belang het volgende te onthouden over de klachtplicht.
De ontvanger van een prestatie zal direct na ontvangst van de prestatie zorgvuldig na dienen te gaan of de prestatie aan de overeenkomst beantwoordt. Is dit niet het geval, dan verdient het aanbeveling hierover zo snel mogelijk schriftelijk (bij voorkeur aangetekend met handtekening retour) bij de leverancier van de prestatie te protesteren. Dit protest moet dusdanig zijn dat de leverancier daaruit kan afleiden wat de aard en omvang van het geconstateerde gebrek is.
Voor de leverancier die wordt aangesproken op een gebrek in de geleverde prestatie is het zaak na te gaan of de ontvanger tijdig heeft geprotesteerd. Is dit niet het geval, dan kan de leverancier aansprakelijkheid voor het gebrek van de hand wijzen.
Wil men de hele discussie over tijdig c.q. ontijdig protesteren in het geheel voorkomen, dan is het aan te raden in het beginstadium, wanneer de overeenkomst wordt gesloten, de toepasselijkheid van de klachtplicht (artikel 6:89 BW) uit te sluiten. De Hoge Raad heeft beslist dat uitsluiting mogelijk is, behalve als gaat om consumentenkoop. Daarvoor geldt dat afwijking ten nadele van de consument niet mogelijk is. Indien de toepasselijkheid van artikel 6:89 BW wordt uitgesloten, is het verstandig wel afspraken te maken over hoe en wanneer dient te worden geprotesteerd inzake een gebrek. Door specifiek vast te leggen binnen welke termijn over een gebrek moet worden geklaagd, weet elke partij dan van tevoren waar hij/zij aan toe is.
Indien u meer informatie wilt over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met:
Inge de Kroes (dkroes@barentskrans.nl)
T 070 - 376 06 94
Nick Surber (surber@barentskrans.nl)
T 070 - 376 06 82
Download PDF